OVG 10 N 74.18

Leitsatz: Der Bauherr trägt in Bezug auf die Voraussetzung, dass das vorhandene Gebäude zulässigerweise errichtet wurde i.S. des § 35 Abs 4 S 1 Nr 2 BauGB die Darlegungs- und Beweislast. Ein Gebäude ist zulässigerweise errichtet, wenn es in Übereinstimmung mit dem materiellen Baurecht errichtet oder wenn eine Baugenehmigung oder sonstige bauaufsichtliche Zulassung erteilt worden ist.(Rn.13) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 5. November 2018 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 10.000,00 EUR festgesetzt. I. Der Kläger begehrt die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides betreffend eines als „Wohnhaus-Instandsetzung“ bezeichneten Vorhabens auf dem in der Nähe des Ufers des G...sees unstreitig im Außenbereich gelegenen Grundstück in der Gemarkung G..., Flur 2..., Flurstück 8.... Der Beklagte hat mit Bescheid vom 9. November 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. Juli 2017 den Vorbescheidsantrag negativ beschieden. Das nicht privilegierte Vorhaben sei im Außenbereich planungsrechtlich unzulässig, da seine Ausführung und Nutzung öffentliche Belange beeinträchtige. Der Kläger hat eine Verpflichtungsklage erhoben, die das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen hat. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung. II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung, der auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und Verfahrensmängeln (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) gestützt ist, hat keinen Erfolg. Maßgebend für die Prüfung des Oberverwaltungsgerichts sind allein die dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Diese rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht. 1. Der geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Rich-tigkeit des Urteils liegt auf Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht vor. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eröffnet den Zugang zur Rechtsmittelinstanz im Hin-blick auf das prognostizierte Ergebnis des Rechtsmittels. Die maßgebliche Frage geht also dahin, ob die Rechtssache richtig entschieden wurde. Ernstliche Zweifel sind dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt wird und auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt. Ist die Entscheidung der Vorinstanz selbständig tragend auf mehrere Gründe gestützt, bedarf es der Darlegung eines Zulassungsgrundes für jede Begründung. Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund dargelegt wird und ggf. gegeben ist, kann diese Begründung hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Die Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO müssen also hinsichtlich jedes einzelnen tragenden Ent-scheidungsgrundes erfüllt sein (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 9. März 2017 - OVG 10 N 49.13 -, juris Rn. 4; vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. März 2016 - BVerwG 2 B 66.15 -, juris Rn. 6 zum Revisionsrecht). Aus den Darlegungen des Klägers ergibt sich nicht, dass an der Richtigkeit des Ergebnisses der angegriffenen Entscheidung ernstliche Zweifel bestünden. a. Dass der Kläger nach § 75 Abs. 1 BbgBO (vgl. auch § 59 Abs. 1 BbgBO a.F.) keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Vorbescheides hat, folgt bereits daraus, dass sein Vorbescheidsantrag mangels hinreichender Bestimmtheit nicht bescheidungsfähig ist. Nach § 75 Abs. 1 BbgBO sind vor Einreichung des Bauantrags auf Antrag der Bauherrin oder des Bauherrn einzelne der selbstständigen Beurteilung zugängliche Fragen zu einem Bauvorhaben durch Vorbescheid von der Bauaufsichtsbehörde zu beantworten. Der Vorbescheid regelt als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung einzelne, das Baugenehmigungsverfahren betreffende Fragen verbindlich und abschließend. Er ist, wie die Baugenehmigung, ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt, dessen Inhalt durch den auf Erteilung gerichteten Antrag vorgegeben wird. Dabei müssen sich in diesem Zusammenhang gestellte Fragen auf ein bestimmtes Bauvorhaben beziehen. Es ist Sache des Klägers festzulegen, was das „Vorhaben“ und damit der zu beurteilende Verfahrensgegenstand sowie die der selbstständigen Beurteilung zugängliche Frage sein soll. Der Vorbescheid setzt deshalb einen Antrag des Bauherrn voraus. Aus diesem müssen sich die einzelnen Fragen und das Vorhaben hinreichend bestimmt ergeben (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 15. Oktober 2012 - OVG 10 N 43.09 -, juris Rn. 5; vgl. siehe dazu näher Reimus/Semtner/Langer, BbgBO, 4. Aufl., § 75 Rn. 9; Jobs, LKV 2017, 241 (244)). Der Kläger hat in seinem Antrag zur Änderung eines vorhandenen Gebäudes das Vorhaben als „Wohnhaus-Instandsetzung“ bezeichnet und im dem eingereichten Formular unter Fragestellung mitgeteilt, dass das „bautechnisch mangelfreie Wohnhaus mit Nebengebäude“ „modernisiert“ (und) wieder bewohnt werden solle. Abgesehen davon, dass es sich bei dieser Erklärung genaugenommen bereits nicht um eine Frage handelt, ist selbst dann, wenn man die Erklärung zugunsten des Klägers im Sinne der Frage der planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Vorhabens auslegt, das Vorhaben nicht hinreichend bestimmt angegeben. Mit der Angabe, dass das vorhandene Wohnhaus mit Nebengebäude „modernisiert“ werden soll, ergibt sich nämlich nicht mit hinreichender Bestimmtheit, ob und in welchem Umfang welche baulichen Maßnahmen an der baulichen Substanz des Gebäudes (insbesondere an dem beschädigten Dach sowie der tragenden Konstruktion des Gebäudes) vorgenommen werden sollen. Das Verwaltungsgericht führt - im Rahmen der Erwägung zum Bestandsschutz - daher in der Sache zutreffend aus, dass das Vorhaben in dem Antrag auf Vorbescheid derart weit formuliert sei, dass bei positiver Bescheidung nicht sichergestellt wäre, dass sich die Baumaßnahmen in einem Umfang bewegten, in dem sie noch als Instandhaltungsarbeiten an oder in der baulichen Anlage im Rahmen eines etwaigen Bestandsschutzes angesehen werden können. b. Unabhängig von der vorgenannten Erwägung wird der die Entscheidung der Vorinstanz selbständig tragende Grund der planungsrechtlichen Unzulässigkeit der Änderung des vorhandenen Wohngebäudes im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 2, 3 und Abs. 4 BauGB durch die Darlegungen des Klägers im Zulassungsverfahren nicht mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt. Die Richtigkeit des Ergebnisses der angegriffenen Entscheidung, welche die Verpflichtungsklage des Klägers auf Erteilung eines positiven Vorbescheides abweist, unterliegt daher keinen ernstlichen Zweifeln. Das Verwaltungsgericht hat zunächst, losgelöst von der hier maßgeblich die Zulässigkeit von Vorhaben im Außenbereich regelnden Norm des § 35 Abs. 1 bis 4 BauGB, ausdrücklich „vorab“ - die Entscheidung nicht tragende - Ausführungen zur Frage gemacht, ob sich der Kläger (nicht) „auf Gründe des Bestandsschutzes“ berufen könne (vgl. dazu EA S. 6 bis 12), obgleich in der Rechtsprechung geklärt ist, dass es außerhalb der gesetzlichen Regelungen einen Anspruch auf Zulassung eines Vorhabens aus eigentumsrechtlichem Bestandsschutz nicht gibt (BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2010 - BVerwG 4 B 22.10 -, juris Rn. 23; BVerwG; Urteil vom 12. März 1998 - BVerwG 4 C 10.97 -, juris Rn. 25 f.; vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - OVG 10 N 44.14 -, EA S. 5). Es hat aber dann den - die angegriffene Entscheidung selbständig tragenden - Grund angegeben, dass der Antrag auf Erteilung eines positiven (planungsrechtlichen) Vorbescheids keinen Erfolg habe, da das Vorhaben zur Änderung des Wohngebäudes im Außenbereich nach § 35 BauGB planungsrechtlich unzulässig sei. Es wird der Sache nach ausgeführt, dass das Vorhaben kein privilegiertes Vorhaben im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB sei und als sonstiges Vorhaben nicht nach § 35 Abs. 2 BauGB zugelassen werden könne, da es öffentliche Belange (Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung) gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 5 und 7 BauGB beeinträchtige. Das Vorhaben entspreche auch keinen in § 35 Abs. 4 BauGB genannten „teilprivilegierten“ Vorhaben (vgl. näher EA S. 12 bis 16). Diese, die Entscheidung tragende Würdigung und Bewertung der ersten Instanz stellen die Darlegungen des Klägers nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Er legt mit seinem Zulassungsvorbringen nicht dar, dass sein Vorhaben entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts die genannten öffentlichen Belange nicht beeinträchtige. Auch soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, dass das Vorhaben des Klägers zur Änderung des Wohngebäudes kein begünstigtes Vorhaben nach § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB sei, legt der Kläger keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit dieser Bewertung dar. Diese Norm regelt die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter anderem unter der Voraussetzung, dass das vorhandene Gebäude zulässigerweise errichtet worden ist. Das Verwaltungsgericht hat diese Voraussetzung verneint, weil eine Baugenehmigung für das vorhandene Gebäude in seiner heutigen Kubatur und Ausgestaltung nicht vorgelegt worden sei und eine (jedenfalls zeitweise) Übereinstimmung mit dem materiellen Recht ebenfalls nicht vorliege. Zwar lasse eine Bescheinigung der Kreisbaupolizei aus dem Jahre 1938 darauf schließen, dass es einen „Bauschein“ gegeben habe, mit welchen der Erweiterungsbau eines Hauptgebäudes und der Neu- bzw. Umbau einer Garage mit Lage am G...see genehmigt worden sei, jedoch befinde sich nördlich des klägerischen Gebäudes ein weiteres Gebäude am See, auf welches sich die Genehmigung ebenfalls beziehen könne. Eine genaue Zuordnung auf die Errichtung welches Gebäudes sich der „Bauschein“ beziehe, könne anhand der vorgelegten Unterlagen nicht erfolgen. Ohne Erfolg wendet der Kläger hiergegen ein, er habe aus dem Kreisarchiv des Beklagten angeforderte Kopien der Bescheinigung über eine baupolizeiliche Rohbaubesichtigung vom 15. Juli 1938 sowie eine Bescheinigung über die Besichtigung zur Ingebrauchnahme vom 17. Dezember 1938 für ein Wohnhaus am G... vorgelegt und nach dem Amtsermittlungsgrundsatz hätte das Verwaltungsgericht Ermittlungen anstellen müssen, die zu dem Ergebnis geführt hätten, dass die Unterlagen sich auf das klägerische Grundstück beziehen würden. Der Kläger legt damit nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dar, dass das vorhandene Gebäude zulässigerweise errichtet wurde im Sinne von § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB. Diese Norm will verhindern, dass ein rechtswidrig geschaffenes vorhandenes Gebäude Anknüpfungspunkt für die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle dient. Ein Gebäude ist zulässigerweise errichtet, wenn es in Übereinstimmung mit dem materiellen Baurecht errichtet oder wenn - trotz materieller Illegalität - eine Baugenehmigung oder sonstige bauaufsichtliche Zulassung erteilt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. August 2016 - BVerwG 4 C 3.15 -, juris Rn. 18). Der Kläger als Bauherr trägt in Bezug auf die zulässige Errichtung des vorhandenen Gebäudes selbst die Verantwortung. Er trägt in Bezug auf die Voraussetzung, dass das vorhandene Gebäude zulässigerweise errichtet wurde durch Vorlage einer Baugenehmigung oder einer sonstigen bauaufsichtlichen Zulassung bzw. für das Eingreifen eines Bestandsschutzes gemäß der der gesetzlichen Regelung des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB die Darlegungs- und Beweislast (vgl. OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 10. Mai 2012 - OVG 10 S 42.11 - juris Rn. 8 m.w.N.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1979 - BVerwG IV C 86.76 -, juris Rn. 14; BVerwG, Beschluss vom 16. Januar 2014 - BVerwG 4 B 32.13 -, juris Rn. 10). Dieser Darlegungslast kommt der Kläger nicht hinreichend nach. Im Übrigen wurde hier veranlasst durch eine Sachverhaltsaufklärung des Verwaltungsgerichts im Kreisarchiv nach Unterlagen zu dem Baugrundstück gesucht. Aus den dort vorhandenen Unterlagen ist nicht hinreichend ersichtlich, dass diese zum Vorhabengrundstück des Klägers gehören, denn am G...see befindet sich nordöstlich vom Vorhabengrundstück ein weiteres Gebäude mit diversen Nebenanlagen. Hinzu kommt, unabhängig von dem Vorgenannten, dass die Zulassung des Vorhabens, für das der Kläger einen Vorbescheid begehrt, aus einem weiteren Grund nicht auf § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauGB gestützt werden kann. Das Verwaltungsgericht hat, ohne dass das der Kläger in Zweifel gezogen hat, ausgeführt, das Vorhaben beeinträchtige den öffentlichen Belang des Naturschutzes (§ 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB). Die Begünstigung des § 35 Abs. 4 BauGB ist aber darauf beschränkt, dass den in dieser Vorschrift genannten Vorhaben nur die in Satz 1 aufgeführten öffentlichen Belange nicht entgegengehalten werden können. Werden andere öffentliche Belange wie der des Naturschutzes beeinträchtigt, so ist eine Zulassung des Vorhabens auch nach § 35 Abs. 4 BauGB ausgeschlossen (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 17. Juli 2015 - OVG 10 S 14.15 -, juris Rn. 14 m.w.N.). c. Der Senat kann offen lassen, ob das weitere Vorbringen des Klägers zur Richtigkeit der in der angegriffen Entscheidungen enthaltenen „Vorab“-Bewertung zum Bestandsschutz greifen, denn diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts können angesichts des zu 1. b ausgeführten tragenden Grundes zur planungsrechtlichen Unzulässigkeit der Änderung des Wohngebäudes im Außenbereich hinweggedacht werden, ohne dass sich an dem Ausgang des Verfahrens etwas ändern würde. Außerhalb der gesetzlichen Regelungen des § 35 BauGB gibt es nämlich - wie ausgeführt - keinen Anspruch auf Erteilung eines Vorbescheides für das im Außenbereich gelegene Vorhaben aus einem allgemeinen eigentumsrechtlichen Bestandsschutz. 2. Auch die geltend gemachten Verfahrensrügen (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) bleiben ohne Erfolg. a) Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht sei unter Verletzung seiner Amtsermittlungspflicht (vgl. § 86 Abs. 1 VwGO) seinem Angebot auf einen Zeugenbeweis durch die vormaligen Mieter zur Nutzung des verfahrensgegenständlichen Gebäudes nicht nachgekommen und des Weiteren hätte das Gericht eine Auskunft des Kreisarchives dazu einholen müssen, ob die vorgelegte baupolizeiliche Rohbaubescheinigung und die Besichtigung im Jahre 1938 sich auf das verfahrensgegenständliche (Baugrundstück) beziehe, hat seine Rüge keinen Erfolg. Die Rüge der Verletzung der verwaltungsprozessualen Aufklärungspflicht erfordert zum einen eine substantiierte Darlegung (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) u.a. dazu, dass bereits im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewiesen worden ist oder dass sich dem Verwaltungsgericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (stRsp. OVG Bln-Bbg, Beschlüsse vom 29. März 2017 - OVG 10 N 21.14 -, juris Rn. 21, und vom 6. September 2018 - OVG 10 N 14.18 -, juris Rn. 15). Derartige Darlegungen des Klägers fehlen hier. Der Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren gemäß § 101 Abs. 2 VwGO sein Einverständnis erklärt, dass das Verwaltungsgericht ohne mündliche Verhandlung entscheidet. Angesichts dessen hätte der Kläger näher darlegen müssen, dass er das Verwaltungsgericht auf andere Weise auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung durch Vernehmung von Zeugen und die Einholung einer Auskunft sonst wie hingewiesen hat. Im Übrigen hat, wie ausgeführt, der Beklagte auf Bitten des Gerichts, eine Auskunft aus dem Kreisarchiv mit Schriftsatz vom 2. März 2018 vorgelegt. b. Auch die vom Kläger erhobene Verfahrensrüge einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) greift ebenfalls nicht durch. Der Kläger rügt, dass er im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen habe, dass ihm andere vergleichbare Gebäude, auf die sich die Unterlagen der Kreisbaupolizei aus dem Jahre 1938 beziehen könnten, nicht bekannt seien und vor Ort nicht vorhanden seien. Demgegenüber ginge das angegriffene Urteil erstmals davon aus, dass sich nördlich des klägerischen Grundstückes ein weiteres Gebäude am dem See befände, auf welches sich die Unterlagen aus dem Jahre 1938 ebenfalls beziehen könnten, ohne dass der Kläger vor Erlass des Urteils hätte Stellung nehmen können. Diese Rüge zieht darauf ab, dass die angegriffene Entscheidung eine Überraschungsentscheidung sei. Voraussetzung einer begründeten Rüge der Versagung rechtlichen Gehörs ist die (erfolglose) vorherige Ausschöpfung verfahrensrechtlich eröffneter und nach Lage der Dinge tauglicher Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Dem ist der Kläger nicht nachgekommen, denn er hat nach § 102 Abs. 2 VwGO sein Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt, weshalb ausgeschlossen war, dass es in einer solchen Verhandlung zu einem Gespräch über die voraussichtlichen Tatsachenwürdigung des Verwaltungsgerichts kommen konnte. Im Übrigen gewährleistet Art. 103 Abs. 1 GG zwar dem Verfahrensbeteiligten das Recht, sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern. Es kann im Ergebnis der Verhinderung eines Vortrags gleichkommen, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte. Allerdings ist dabei zu beachten, dass das Gericht grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist. Auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, muss daher ein Verfahrensbeteiligter grundsätzlich alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 9. März 2017 - OVG 10 N 49.13 -, juris 21 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen liegt hier keine Überraschungsentscheidung vor, denn der Beklagte hat vor Ergehen der angegriffenen Entscheidung mit Schriftsatz vom 2. März 2018 vorgetragen, dass sich aus den vorgelegten baupolizeilichen Bescheinigungen aus dem Jahre 1938 nicht ableiten lasse, dass diese das streitgegenständliche Wohngebäude zum Gegenstand hätten und an dem See mehrere Wohnhäuser in dieser Zeit errichtet worden seien. Zu diesem Vorbringen hatte der Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme. Angesichts dessen hätte der anwaltlich vertretene Kläger in Betracht ziehen müssen, dass es auf den vorgenannten Aspekt ankommen kann. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 9.1.1.1, 9.2. des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, wobei der Senat für die zweite Rechtsstufe die Bedeutung des begehrten Vorbescheides für die Änderung des (Einfamilien-) Wohngebäudes mit der Hälfte des für eine Baugenehmigung geltenden Wertes bemessen hat, da dieser darauf zielt, die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens auf dem Außenbereichsgrundstück grundsätzlich zu klären. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).