OVG 10 N 74.17

Leitsatz: Eine unbegründete Anhörungsrüge kann einen Wiedereinsetzungsantrag nicht ersetzen und die Wiedereinsetzungsfrist nicht verlängern oder hinausschieben.(Rn.5) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. April 2017 wird verworfen. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000,00 EUR festgesetzt. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung ist unzulässig, weil er verspätet gestellt und begründet worden ist und dem Kläger keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann. Die Zulassung der Berufung ist entgegen § 124a Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 VwGO nicht innerhalb eines Monats nach der Zustellung des Urteils des Verwaltungsgerichts beantragt und nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Urteilszustellung begründet worden. Dabei kann dahinstehen, ob im Hinblick auf den vom Kläger vorgelegten Sendebericht davon auszugehen ist, dass der Schriftsatz vom 1. November 2017, der den Zulassungsantrag nebst Begründung enthält, bereits am 1. November 2017 beim Verwaltungsgericht eingegangen ist, auch wenn das dort bezeichnete Fax nicht zu den Akten gelangt ist und der auf dem Postweg übermittelte Originalschriftsatz das Gericht erst am 6. November 2017 erreicht hat. Denn da das Urteil des Verwaltungsgerichts dem Kläger bereits am 18. April 2017 zugestellt worden ist, konnte der Schriftsatz vom 1. November 2017 die Monats- bzw. Zwei-Monatsfrist auch bei sofortigem Zugang nicht wahren. Dem Kläger ist gegen die Versäumung der Antragsfrist und der Begründungsfrist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO zu gewähren. Er war allerdings zunächst ohne sein Verschulden gehindert, die Fristen zur Stellung und Begründung des Antrags auf Zulassung zu Berufung einzuhalten, weil ihm wegen Mittellosigkeit die rechtswirksame Einlegung des Rechtsmittels durch einen Rechtsanwalt oder eine andere nach § 67 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 VwGO vertretungsberechtigte Person nicht zumutbar war, er innerhalb der Monatsfrist einen (vollständigen) Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt hat, über diesen Antrag jedoch nicht vor Fristablauf entschieden worden ist (vgl. zu diesem anerkannten Grund für eine Wiedereinsetzung etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - BVerwG 1 B 23.11 -, juris Rn. 2). Mit der (negativen) Entscheidung über seinen Prozesskostenhilfeantrag durch den Beschluss des Senats vom 18. Juli 2017 - OVG 10 N 22.17 - ist dieses Hindernis jedoch weggefallen, so dass der Kläger nunmehr gehalten war, über die Durchführung des Zulassungsverfahrens zu entscheiden und ggf. die versäumten Rechtshandlungen unter Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nachzuholen. Dies ist zwar mit dem Schriftsatz vom 1. November 2017 erfolgt, der Kläger hat jedoch die Wiedereinsetzungsfrist versäumt. Nach § 60 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 VwGO ist der Wiedereinsetzungsantrag binnen zwei Wochen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen, wobei innerhalb dieser Frist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen ist; hinsichtlich der versäumten Begründungsfrist gilt abweichend eine Monatsfrist (§ 60 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 VwGO). Diese Frist begann für den Kläger mit Kenntnis des Beschlusses vom 18. Juli 2017 zu laufen, weil er danach nicht mehr mit der Bewilligung von Prozesskostenhilfe rechnen konnte und daher nicht mehr durch seine Mittellosigkeit an der Einlegung des Rechtsmittels gehindert war, sondern entscheiden musste, ob er das Zulassungsverfahren auf eigene Kosten durchführen wollte; dabei mag ihm zusätzlich ggf. noch eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen zuzugestehen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2001 - VI ZA 6/01 -, juris Rn. 5; Bader, in: Bader u.a., VwGO, 6. Aufl. 2014, § 166 Rn. 52). Da der Beschluss vom 18. Juli 2017 dem Kläger am 27. Juli 2017 zugestellt worden ist, ist die Frist für die Beantragung einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand jedenfalls Mitte August 2017 abgelaufen. Der Umstand, dass der Kläger unter dem 4. August 2017 eine unbegründete Anhörungsrüge nach § 152a VwGO erhoben hat, kann den fehlenden Wiedereinsetzungsantrag nicht ersetzen und die Wiedereinsetzungsfrist nicht verlängern oder hinausschieben (vgl. BFH, Beschluss vom 26. Januar 2016 - III S 30/15 (PKH) -, juris; zum vergleichbaren Fall einer unbegründeten Gegenvorstellung BGH, Beschluss vom 20. April 2009 - XI ZA 11/08 -, juris; ThürOLG, Beschluss vom 9. April 2008 - 5 U 733/07 -, juris Rn. 11 ff.; OLG Braunschweig, Beschuss vom 25. Mai 2016 - 9 U 80/15 -, juris Rn. 13 f.). Denn die Anhörungsrüge hatte auf die Wirksamkeit des Beschlusses vom 18. Juli 2017 keinen Einfluss und war nicht geeignet, die Entscheidung über die Ablehnung von Prozesskostenhilfe in Frage zu stellen Der Kläger hätte im Übrigen selbst bei Berücksichtigung der Anhörungsrüge als Hinderungsgrund für einen rechtzeitigen Zulassungs- und Wiedereinsetzungsantrag die Wiedereinsetzungsfrist versäumt, weil er nicht innerhalb von zwei Wochen (und ggf. weiteren drei bis vier Tagen) nach Kenntnis von der Entscheidung im Anhörungsrügeverfahren die versäumten Rechtshandlungen nachgeholt hat. Der Beschluss vom 15. August 2017 - OVG 10 RN 6.17 -, mit dem der Senat die Anhörungsrüge zurückgewiesen hat, ist dem Kläger am 17. August 2017 übersandt worden, so dass eine etwaige Wiedereinsetzungsfrist spätestens im Laufe der ersten Septemberwoche abgelaufen wäre. Die offensichtlich unstatthafte erneute Anhörungsrüge des Klägers vom 24. August 2017, die der Senat mit Beschluss vom 20. September 2017 - OVG 10 RN 7.17 - verworfen hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Da der Zulassungsantrag vom 1. November 2017 bereits wegen Versäumung der Antrags- und der Begründungsfrist unzulässig ist, kann dahinstehen, ob er auch deshalb unzulässig ist, weil er nicht den Anforderungen der sich aus § 67 Abs. 4 VwGO ergebenden Vertretungspflicht vor dem Oberverwaltungsgericht genügt. Der Schriftsatz ist zwar unter dem Briefkopf eines Rechtsanwalts eingereicht und von diesem unterzeichnet worden. Im Hinblick darauf, dass zu Beginn und am Ende der rechtlichen Ausführungen ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass diese einem im Erscheinen begriffenen Fachaufsatz des Klägers entsprächen, könnten jedoch Zweifel bestehen, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Streitstoff tatsächlich selbst gesichtet und rechtlich durchdrungen und eine eigene Prüfung vorgenommen hat (vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Beschluss vom 5. August 1998 - BVerwG 4 B 74.98 -, juris; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 13. Mai 2011 - OVG 10 N 40.10 -). Lediglich ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Antrag auf Zulassung der Berufung auch in der Sache keinen Erfolg hätte. Das Zulassungsvorbringen, das sich im Wesentlichen in der Wiederholung der bisherigen Argumente des Klägers erschöpft, zeigt weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils noch besondere rechtliche Schwierigkeiten oder eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache auf. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr angesichts der eindeutigen und allgemein geklärten Rechtlage offensichtlich richtig entschieden, wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 18. Juli 2017 ausgeführt hat. Auch ein Verfahrensfehler ist nicht dargelegt. Der Hinweis des Klägers auf eine Vorlagepflicht wegen einer alleinigen Entscheidungszuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts geht fehl, weil die zitierte Bestimmung des Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG Organstreitigkeiten zwischen obersten Bundesorganen betrifft. Darum geht es vorliegend aber nicht. Zwischen dem Bundespräsidenten und dem Bundesverfassungsgericht besteht vielmehr in der Frage des (Nicht-)Bestehens einer Dienstaufsicht Einigkeit, eine andere Auffassung vertritt allein der Kläger, der jedoch nicht Beteiligter eines Organstreitverfahrens sein kann. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Senat der erstinstanzlichen Wertfestsetzung folgt. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).