OVG 1 S 76.19

Leitsatz: Das sog. Mehrfachgenehmigungsverbot des § 13 Abs 2 S 1 Nr 3 Buchst a PBefG findet auf miteinander konkurrierende Stadtrundfahrten keine Anwendung, weil dieser touristisch geprägte Verkehr die von der Norm geschützten öffentlichen Verkehrsinteressen des öffentlichen Personennahverkehrs nicht beeinträchtigt.(Rn.11) Auf die Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 15. August 2019 geändert. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (VG 10 K 2111/19) gegen die Bescheide des Antragsgegners vom 1. März 2019 und 8. Juli 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Juli 2019 wieder herzustellen, wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, werden der Antragstellerin auferlegt. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf 10.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerden haben Erfolg. I. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin (VG 10 K 2111/19) gegen die der Beigeladenen als weitere Unternehmerin gemäß § 42 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) erteilte und für sofort vollziehbar erklärte Genehmigung für eine neue touristische Linie „Hop-on-hop-off-Stadtrundfahrt Potsdam“ mit folgender Begründung wieder hergestellt: Die im Eilverfahren anzustellende Interessenabwägung falle zu Gunsten der Antragstellerin aus, die bereits Inhaberin einer Genehmigung für Stadtrundfahrten nach § 42 PBefG sei. Die Antragstellerin sei antragsbefugt, denn es sei möglich, dass sie durch die Erteilung der angefochtenen Genehmigung in ihren Rechten verletzt werde. Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung sei auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) PBefG aller Voraussicht nach offensichtlich rechtswidrig. Der von der Beigeladenen beantragte Verkehr beeinträchtige die öffentlichen Verkehrsinteressen, weil der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln der Antragstellerin befriedigend bedient werden könne. Unabhängig vom Ausgang der dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen abschließenden Klärung, ob es sich bei den Stadtrundfahrten um einen Linienverkehr im Sinne des § 42 PBefG handele, falle auch eine allgemeine Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. II. Das für die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4Satz 3 und 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen rechtfertigt, den angegriffenen Beschluss zu ändern. 1. Die Beschwerden wenden sich (noch) ohne Erfolg gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin in entsprechender Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO antragsbefugt sei. Die auf § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Personenbeförderungsgesetz (PBefG) gestützte Argumentation geht ins Leere, weil sich das Verwaltungsgericht - ebenso wie die Antragsgegnerin - auf diese Bestimmung nicht gestützt hat. Somit kommt es im vorliegenden Verfahren hierauf nicht an. Die auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs München vom 1. Juni 2011 - 11 B 11.332 - (BeckRS 2011, 52843, juris Rn. 42 ff. ) Bezug nehmende Ansicht der Beschwerde, das Verwaltungsgericht hätte in Verfahren, denen eine Konkurrentenklage auf dem Gebiet des Personenbeförderungsrechts zugrunde liege - über die „Möglichkeitstheorie“ hinaus - bereits im Rahmen der Klage- bzw. hier Antragsbefugnis abschließend darüber befinden müssen, ob die maßgeblichen Bestimmungen dazu geeignet seien, subjektive Rechte zu vermitteln, verfehlt den Inhalt des angegriffenen Beschlusses und dessen Rechtsnatur als Eilentscheidung. Das Verwaltungsgericht hat eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht nur für möglich gehalten, sondern dies mit den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnismitteln geprüft und bejaht. Danach kommt es nicht darauf an, ob den Erwägungen des Verwaltungsgerichtshof München (a.a.O.) insoweit zu folgen ist, dass - bei Bejahung einer Klagebefugnis für den konkurrierenden Unternehmer von Stadtrundfahrten - der von § 42 Abs. 2 VwGO verfolgte Zweck, Popularklagen zu verhindern, gefährdet wäre und einem Missbrauch des Instituts der Drittanfechtungsklage Vorschub geleistet würde. Hinzu kommt, dass es sich dort um ein Klageverfahren handelte, in dem die Unterscheidung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit - anders als im vorliegenden Eilverfahren - maßgebliche Bedeutung für die Reichweite der Entscheidung haben kann (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 14. Dezember 2018 - 6 B 133.18 - juris). Dass § 13 Abs. 2 Nr. 3 PBefG einem vorhandenen Unternehmer gerichtlich durchsetzbare Abwehrrechte gegen die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an einen Dritten verschaffen kann, entspricht allgemeiner Rechtsansicht (vgl. bereits BVerwG, Urteile vom 20. November 1959 - VII C 12.59 - BVerwGE 9, 340 ff., juris Leitsatz, und Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 C 14.09 - BVerwGE 137, 199 ff., juris Rn. 10 m.w.N.). Dies stellen die Beschwerden auch nicht grundsätzlich in Frage. 2. Die Beschwerden überzeugen auch nicht damit, dass - unabhängig von der Anwendbarkeit des „Mehrfachgenehmigungsverbots" - keine „Parallelbedienung“ im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG durch die Beigeladene vorliege, weil das Verwaltungsgericht die vorgetragenen Unterschiede des Angebots der Beigeladenen, namentlich die unterschiedliche Takt-Frequenz sowie diverse Ticketangebote (Familien- und Gruppenkarten, Kombitickets mit dem VBB-Tarif) nicht ausreichend berücksichtigt habe, denn es gäbe - trotz einiger Ähnlichkeiten der angebotenen Route - doch Unterschiede. Das Verwaltungsgericht hat nach Aktenlage zutreffend festgestellt, dass die Antragstellerin von 10.00 Uhr bis 18.30 Uhr in einem Halbstundentakt eine „Hop-on-hop-off-Stadtrundfahrt anbiete, was im Wesentlichen dem zeitlichen Umfang des Angebots der Beigeladenen (10.00 Uhr bis 17.45 Uhr) entspreche. Auch die Fahrzeiten beider Konkurrenzunternehmen mit einer Stunde vierzig Minuten bzw. einer Stunde fünfundvierzig Minuten seien nahezu identisch. Dies gelte auch für den Streckenverlauf beider Linien und die überwiegende Mehrheit der angebotenen Haltestellen; denn 13 von 15 Haltestellen seien (nahezu) identisch. Die Preisstruktur sei ebenfalls ähnlich, denn die Beigeladene plane eine Familien-/Gruppenkarte und Kombitickets mit VBB-Tarif; dafür biete die Antragstellerin neben Tickets für vollzahlende Erwachsene auch ermäßigte Tickets für Kinder an. Dagegen setzt sich die Ansicht der Beschwerden nicht durch, dass „kein unstreitig erschöpftes Kontingent" vorliege; denn eine völlige Deckungsgleichheit der parallelen Verkehrsangebote ist nicht zu verlangen. 3. Die Beschwerden haben jedoch mit dem Einwand Erfolg, dass die der Beigeladenen erteilte Genehmigung für Stadtrundfahrten sich schon nach der im Eilverfahren nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts (vgl. Beschluss, S. 4) - nicht als offensichtlich rechtswidrig darstelle, weil § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) PBefG die Erteilung der angegriffen Genehmigung nicht hindere. a. Hierfür kann dahinstehen, ob die von der Antragstellerin durchgeführten und von der Beigeladenen beabsichtigten „Hop-on-hop-off-Stadtrundfahrten“ personenbeförderungsrechtlich entweder unmittelbar oder über § 2 Abs. 6 PBefG als Linienverkehr im Sinne von § 42 PBefG einzuordnen sind. Das Verwaltungsgericht ist von einem Linienverkehr ausgegangen, was das für die Prüfung des Senats maßgebliche Beschwerdevorbringen nicht in Frage stellt. Davon abgesehen hängt die Anwendbarkeit von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) PBefG nicht davon ab, ob die erteilte oder beantragte Genehmigung in unmittelbarer oder in entsprechender Anwendung auf § 42 PBefG gestützt wird (vgl. OVG Bautzen, Urteil vom 29. Juni 2011 - 4 A 690/09 - juris Rn. 37). Auch kann „aus der Prägung von Besichtigungs- und Rundfahrten durch bestimmte angesteuerte Ziele und dem Beförderungsablauf … ohne Rücksicht auf die Einordnung als Linien- oder Gelegenheitsverkehr folgen, dass das Mehrfachgenehmigungsverbot nicht anzuwenden ist, weil Verkehrsleistungen im Sinne dieses Verbots nicht konkurrieren“ (vgl. Heinze, in: ders./Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 13 Rn. 53 m.w.N.). Danach kommt es hier allein darauf an, ob die Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 a) PBefG der angefochtenen Genehmigung entgegenstehen. Dies ist nach summarischer Prüfung zu verneinen, so dass sich die der Beigeladenen erteilte Genehmigung in der Hauptsache als rechtmäßig erweisen wird (nachfolgend b.) b. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts findet das sog. Mehrfachgenehmigungsverbot des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) PBefG auf miteinander konkurrierende Stadtrundfahrten der vorliegenden Art keine Anwendung, weil dieser touristisch geprägte Verkehr die von der Norm geschützten öffentlichen Verkehrsinteressen des öffentlichen Personennahverkehrs nicht beeinträchtigt (ebenso VGH München, Urteil vom 1. Juni 2011, a.a.O., Rn. 60 ff. ; OVG Hamburg, Beschluss vom 2. Januar 2012 - 3 Bs 55/11 - juris Rn. 11, noch offen gelassen im Urteil vom 22. September 2006 - 1 Bf 162/05 - juris Rn. 29; OVG Münster, Beschluss vom 24.Mai 2007 - 13 B 577/07 - juris Rn. 9; ähnlich VG München, Urteil vom 29. Oktober 2009 - M 23 K 08.3583 - juris Rn. 34 f., das Stadtrundfahrten in Partybussen schon nicht als Linienverkehr einstuft; a.A. OVG Bautzen, Urteil vom 29. Juni 2011 - 4 A 690/09 - juris Rn. 37 ff.; und Heinze, in: ders./Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 13 Rn. 67; offen gelassen im Beschluss des BVerwG vom 28. Juni 2007 - 3 B 135.06 - juris Rn. 5 f.). Die Beschwerdebegründung weist zutreffend darauf hin, dass Stadtrundfahrten im Wesentlichen touristischen Zwecken dienen und damit eine andere Zweckrichtung verfolgen als der öffentliche Personennahverkehr, bei dem es primär auf das schlichte Beförderungsinteresse der allgemeinen Bevölkerung und weniger bis gar nicht auf die Vermittlung von touristischen Eindrücken und Erlebnissen ankommt, was für Rundfahrten prägend ist. Stadtrundfahrten sprechen daher einen anderen Personenkreis an und bedienen ein anderes Verkehrsbedürfnis, bei dem es nicht darauf ankommt, möglichst zügig von „A nach B“ befördert zu werden. Das Verkehrsinteresse an Stadtrundfahrten mit Ein- und Ausstiegsmöglichkeiten an festen Haltestellen besteht darin, dass Touristen (und ggf. in begrenztem Maße auch Einheimischen) die Möglichkeit geboten wird, zu städtischen Sehenswürdigkeiten und Einkaufsmöglichkeiten zu gelangen, wobei wegen der Ein- und Ausstiegsmöglichkeiten der „Reiz“ einer solchen Fahrt darin liegt, die touristischen Sehenswürdigkeiten nicht nur während der Fahrt im Bus erklärt zu bekommen, sondern zusätzlich an bestimmten Punkten der Fahrtstrecke für eine selbst bestimmte Zeit verweilen und die Stadtrundfahrt später an dieser oder einer anderen Haltestelle fortsetzen zu können. Von diesem Angebot wird nur ein entsprechend interessierter und begrenzter Personenkreis angesprochen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 24. Mai 2007, a.a.O., juris Rn. 9), der bereit ist, hierfür auch einen höheren Preis zu zahlen als für ein entsprechendes Ticket des öffentlichen Personennahverkehrs. Das es auch im öffentlichen Personennahverkehr einige touristisch interessante Linien gibt, wie etwa die Buslinie 100 in Berlin, stellt die grundsätzliche Differenzierung zwischen touristischem Verkehr und öffentlichem Personennahverkehr nicht in Frage. Demgegenüber sind bei dem öffentlichen Personennahverkehr weite Teile der Bevölkerung auf das Bestehen und das verlässliche und dauerhafte Funktionieren einer Beförderung auf einer regelmäßigen Verkehrsverbindung dringend angewiesen. Derartig gewichtige Gemeinschaftsinteressen liegen touristischen Stadtrundfahrten nicht zugrunde. Diese beruhen zudem in erster Linie auf dem Interesse der Verkehrsunternehmer, eine vom öffentlichen Personennahverkehr in der Regel nicht bediente Marktlücke zu füllen, so dass diese Fahrten vorwiegend aus Gründen der unternehmerischen Gewinnerzielung und nicht aus Gründen der öffentlichen Daseinsvorsorge durchgeführt werden. Diese erwerbswirtschaftliche Betätigung beinhaltet ein wirtschaftliches Risiko, einschließlich eines möglichen Wettbewerbs mit konkurrierenden Unternehmen. Diesen Wettbewerb zu be- oder verhindern entspricht jedoch nicht der Zweckbestimmung von § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG. Denn das Mehrfachgenehmigungsverbot schützt nicht gegen jede Beeinträchtigung der Wettbewerbslage des genehmigten Linienverkehrs durch hinzutretende konkurrierende Linienverkehre, sondern bezweckt die Erhaltung der Wirtschaftlichkeit einer Linienbedienung nur im Interesse staatlicher Daseinsvorsorge an der erforderlichen, auf Linien gebündelt angebotenen Verkehrsleistung, die durch eine Beschränkung des Wettbewerbs geschützt werden soll. Diese Wettbewerbsbeschränkung setzt voraus, dass ein Eingriff in den Markt der angebotenen Verkehrsleistungen zum Schutz von im öffentlichen Verkehrsinteresse kontingentierten Beförderungsleistungen gerechtfertigt ist (vgl. Heinze, in: ders./Fehling/Fiedler, PBefG, 2. Aufl. 2014, § 13 Rn. 49, 64 ff ; VGH München, Urteil vom 1. Juni 2011, a.a.O., juris Rn. 62). Nach dem Schutzzweck der Norm kommt eine Wettbewerbsbeschränkung nach § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG daher nur insoweit in Betracht, als andernfalls die Wirtschaftlichkeit der im Interesse staatlicher Daseinsvorsorge erforderlichen Verkehrsleistungen in Frage gestellt würde. Dieses öffentliche Schutzinteresse wird durch die inmitten stehenden Stadtrundfahrten nicht beeinträchtigt. Nach der vorstehend dargestellten Zweckbestimmung ist § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 PBefG dahingehend auszulegen, dass sich die ggf. entgegenstehenden „öffentlichen Verkehrsinteressen" nur aus Belangen solcher Verkehrsunternehmer ergeben können, die Aufgaben des öffentlichen Personennahverkehrs wahrnehmen. Stehen sich jedoch - wie hier - zwei auf Gewinnmaximierung abzielende Konkurrenten gegenüber, ist ein zugunsten des Alt-Unternehmers streitendes öffentliches Verkehrsinteresse nicht gegeben (vgl. ebenso im Wege einer verfassungskonformen Auslegung der Norm: VGH München, Urteil vom 1. Juni 2011, a.a.O., juris Rn. 64; OVG Hamburg, Beschluss vom 2. Januar 2012, a.a.O., juris Rn. 11; a.A. OVG Bautzen, Urteil vom 29. Juni 2011, a.a.O., juris Rn. 38 ff.). Auch unionsrechtlich dürfte das Mehrfachgenehmigungsverbot nur zur Gewährleistung des öffentlichen Daseinsvorsorgeinteresses gerechtfertigt sein. Denn die in Art. 49 AEUV garantierte Niederlassungsfreiheit steht nationalen Rechtsvorschriften entgegen, „die vorsehen, dass die Bewilligung zum Betrieb einer Kraftfahrlinie zu touristischen Zwecken allein auf der Grundlage der Angaben eines Konkurrenzunternehmens, das Inhaber einer Bewilligung für den Betrieb einer mit der beantragten ganz oder teilweise identischen Linie ist, wegen der geminderten Rentabilität dieses Unternehmens versagt wird“ (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - C-338/09 - [Yellow Cab] juris Leitsatz 1 und Rn. 55). Zudem dürften nach Art. 2 Buchst. f der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates nur die Anbieter des öffentlichen Personennahverkehrs ein „ausschließliches Recht“ haben, das einen Betreiber eines öffentlichen Dienstes berechtigt, bestimmte öffentliche Personenverkehrsdienste auf einer bestimmten Strecke oder in einem bestimmten Streckennetz oder Gebiet unter Ausschluss aller anderen solchen Betreiber zu erbringen. Nach alledem erscheint es weder geboten noch „zweckdienlich“ (OVG Bautzen, Urteil vom 29. Juni 2011, a.a.O., juris Rn. 44), die (nur) den Schutz des öffentlichen Linienverkehr bezweckende Konkurrenzschutzregelung des § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) PBefG zum Schutz der Antragstellerin anzuwenden. 4. Angesichts des Umstands, dass § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) PBefG der erteilten Genehmigung aller Voraussicht nach nicht entgegensteht, geht das sofortige Vollzugsinteresse der Beigeladenen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin vor. Die Beschwerden setzen sich auch gegen die allgemeine Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts durch. Die Beigeladene wendet hiergegen zu Recht ein, dass das Verwaltungsgericht zugunsten der Antragstellerin der Sache nach ein „Altunternehmerprivileg" nach § 13 Abs. 3 PBefG berücksichtigt habe, obwohl auch insoweit die „öffentlichen Verkehrsinteressen“ die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge durch die bisherigen Linienverkehre voraussetzten, was bei den touristischen Stadtrundfahrten der Antragstellerin nicht der Fall sei. Insofern kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Das Argument des Verwaltungsgerichts, dass die Antragstellerin im Gegensatz zur Beigeladenen den Verkehr jahrelang in einer dem öffentlichen Verkehrsinteresse entsprechenden Weise geführt habe, kann sich angesichts des fehlenden Konkurrenzschutzes nicht durchsetzen. Denn die Antragstellerin konnte nicht davon ausgehen, als bestehendes Unternehmen Stadtrundfahrten zukünftig allein anbieten zu können. Ob die vom Antragsgegner angenommene touristische Nachfrage nach Stadtrundfahrten für alle Unternehmer ausreicht, wird sich am Markt erweisen. Auch die für ein überwiegendes Suspendierungsinteresse der Antragstellerin sprechende Erwägung des Verwaltungsgerichts, die zugunsten der Antragstellerin Investitionen in Höhe von ca. drei Millionen Euro berücksichtigt hat, setzt sich letztlich nicht durch. Zum einen handelt es sich hierbei nach den unwidersprochenen Angaben der Beschwerden um einen Höchstbetrag, der zudem in Höhe von 50 % aus Subventionen bestehe; zum anderen beruhen etwaige Investitionen auf eigenem unternehmerischen Risiko der Antragstellerin, die zumindest seit ihrer Anhörung am 21. November 2018 bereits damit rechnen konnte, dass die Beigeladene als Konkurrentin am Markt auftreten würde. Auch vor diesem Hintergrund besteht für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der eingangs genannten Klage gegen die Genehmigung der Beigeladenen zur Durchführung von Stadtrundfahrten kein Raum. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 159 Satz 2 VwGO, 162 Abs. 3 und § 100 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).