OVG 1 S 4.18

Leitsatz: 1. Es bestehen keine durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festsetzung des 28. Januar 2018 zur 68. Internationalen Grünen Woche (IGW) und zum 107. Berliner Sechstagerennen (Six Day Berlin), des 18. Februar 2018 zu den Internationalen Filmfestspielen (Berlinale) sowie des 11. März 2018 zur Internationalen Tourismus-Börse Berlin (ITB) als verkaufsoffenen Sonntage.(Rn.8) 2. Die räumlichen Auswirkungen dieser Ereignisse „auf bestimmte Bezirke“ sowie „die Versorgung von Touristen und Besuchern von großen Messen und anderen Großveranstaltungen“ können wegen der Struktur Berlins außer Betracht bleiben, zumal sich die Übernachtungsgäste bei großen und mehrtägigen Veranstaltungen in der Regel auf mehrere Stadtteile verteilen.(Rn.21) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 27. Dezember 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (VG 4 K 527.17) gegen die am 17. November 2017 im Amtsblatt von Berlin veröffentlichte Allgemeinverfügung der Senatsverwaltung für Integration, Arbeit und Soziales über das Offenhalten von Verkaufsstellen an zusätzlichen Sonntagen für das erste Halbjahr 2018 wieder herzustellen, wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 15.000 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin ist eine Gewerkschaft, die Beschäftigte im Dienstleistungsgewerbe, u.a. im Einzelhandel, vertritt. Sie wendet sich im Wege vorläufigen Rechtsschutzes gegen die für sofort vollziehbar erklärte Allgemeinverfügung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an zusätzlichen Sonntagen für das erste Halbjahr 2018, die durch Veröffentlichung im Amtsblatt für Berlin Nr. 49 vom 17. November 2017 bekannt gemacht wurde. Danach dürfen Verkaufsstellen im Land Berlin im ersten Halbjahr 2018 im öffentlichen Interesse ausnahmsweise an drei Sonntagen für das Anbieten von Waren jeweils in der Zeit von 13.00 bis 20.00 Uhr geöffnet sein (Sonntagsöffnung). Entsprechendes gilt für das Anbieten von Waren außerhalb von festen Verkaufsstellen. Die festgesetzten Sonntage sind der 28. Januar 2018 zur 68. Internationalen Grünen Woche (IGW) und zum 107. Berliner Sechstagerennen (Six Day Berlin), der 18. Februar 2018 zu den Internationalen Filmfestspielen (Berlinale) sowie der 11. März 2018 zur Internationalen Tourismus-Börse Berlin (ITB). Das Verwaltungsgericht hat dem Eilantrag stattgegeben. Allein der Umstand, dass ein Ereignis „berlinweite Bedeutung" habe, reiche für ein öffentliches Interesse an einer ausnahmsweisen Ladenöffnung an einem Sonntag nicht aus. Je weitreichender die Freigabe der Ladenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen sei, umso höher müsse angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Sonntages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. Ein Sachgrund könne bestehen, wenn die Anlassveranstaltung einen solch starken Besucherstrom zur Folge habe, dass ein Bedürfnis nach offenen Verkaufsstellen bestehe. Hier sei ein solches Bedürfnis zu verneinen, u.a. weil sich die Anlassveranstaltungen auf mehrere Tage erstreckten, so dass deren Besucher werktags hinreichend einkaufen könnten, zumal das Berliner Ladenöffnungsgesetz bereits weitreichende Ausnahmen für den Messeverkauf und den Touristenbedarf zulasse. II. 1. Der Senat hat die Schutzschrift des Handelsverbands Berlin-Brandenburg e.V. vom 12. Januar 2018 zur Kenntnis genommen und den Beteiligten mit der Gelegenheit zur Stellungnahme übersandt. In Ausübung seines ihm gemäß § 65 Abs. 1 VwGO eingeräumten Ermessens sieht der Senat jedoch von der beantragten Beiladung des Verbandes - unabhängig von der offen gelassenen Frage, ob der Verband im vorliegenden Eilverfahren ein rechtliches Interesse geltend machen kann (vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. November 1979 - 22.C - 1439/79 - GewArch 1980, 55) - wegen des bis zur ersten Sonntagsöffnung am 28. Januar 2018 für die Beschwerdeentscheidung zur Verfügung stehenden Zeitraums ab, zumal die Entscheidung in der Sache seinem Ziel entspricht. 2. Die Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg. Das für die Prüfung des Senats maßgebliche Beschwerdevorbringen zeigt hinreichende Gründe auf, aus denen die angegriffene Entscheidung zu ändern ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO). a. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO zulässig, insbesondere statthaft, weil die Antragstellerin die Möglichkeit einer Verletzung in eigenen Rechten geltend machen kann (vgl. zuletzt: Senatsbeschluss vom 30. August 2017 - OVG 1 S 45.17 - juris Rn. 15 m.w.N.). b. Der Eilantrag ist jedoch nicht begründet. Das öffentliche Interesse an der formell rechtmäßig angeordneten und den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend begründeten sofortigen Vollziehung der Sonntagsöffnung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, die festgesetzten Sonntagsöffnungen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu suspendieren. Der Senat kann nicht feststellen, dass sich die angefochtene Allgemeinverfügung vom 17. November 2017 „mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig erweisen“ werde, sondern hat an deren Rechtmäßigkeit keine durchgreifenden Zweifel (dazu nachfolgend aa.). Das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Allgemeinverfügung besteht (siehe bb.). aa. Die Verfügung beruht auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Berliner Ladenöffnungsgesetz (BerlLadÖffG) in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 13. Oktober 2010 (GVBl. S. 467). Danach legt die für die Ladenöffnungszeiten zuständige Senatsverwaltung im öffentlichen Interesse ausnahmsweise die Öffnung von Verkaufsstellen an jährlich acht, nicht unmittelbar aufeinanderfolgenden Sonn- oder Feiertagen in der Zeit von 13.00 bis 20.00 Uhr durch Allgemeinverfügung fest. Formelle Bedenken gegen den Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung sind nicht ersichtlich. Auch im Übrigen sind die Tatbestandsvoraussetzungen hinsichtlich der für das erste Halbjahr 2018 festgesetzten Sonntagsöffnungen erfüllt. Hierzu im Einzelnen: (1) Die Auslegung und Anwendung des „öffentlichen Interesse(s)“ in § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG hat sich an den grundlegenden Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil vom 1. Dezember 2009 - 1 BvR 2857/07 - (BVerfGE 125, 39 , juris Rn. 159 ff.) auszurichten. In dieser Entscheidung hat sich das Bundesverfassungsgericht bereits mit dem Berliner Ladenöffnungsgesetz (in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Berliner Ladenöffnungsgesetzes vom 16. November 2007, GVBl. S. 580) befasst und die hier maßgebliche Vorschrift (§ 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG a.F.) bei verfassungskonformer Auslegung mit Art. 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 140 GG und Artikel 139 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) für vereinbar erklärt (BVerfGE 125, 39 , juris Rn. 179 ff.). Das Bundesverfassungsgericht verlangt mit Blick auf Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 139 WRV lediglich ein Schutzkonzept mit einem Mindestschutzniveau für die Sonn- und Feiertage und die Einhaltung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses, wonach für die ausnahmsweise Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag ein öffentliches Interesse von gewissem Gewicht sprechen müsse, das über das alleinige Umsatz- und Erwerbsinteresse auf Seiten der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche „Shopping-Interesse“ auf Kundenseite hinausgehe. Soweit das Bundesverfassungsgericht die Bestimmungen über die Öffnung von Verkaufsstellen an den Adventssonntagen in § 3 Abs. 1 Alt. 2 BerlLadÖffG (a.F.) mit den vorgenannten Verfassungsbestimmungen für unvereinbar erklärt hat, hat der Berliner Gesetzgeber mit dem Änderungsgesetz vom 13. Oktober 2010 den Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere durch Einschränkung der Öffnungszeiten auf 13.00 bis 20.00 Uhr und die Begrenzung auf nicht unmittelbar aufeinanderfolgende Sonn- oder Feiertage in § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG (n.F.), entsprochen und „das Berliner Ladenöffnungsgesetz … nach Maßgabe der Grundsätze der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes novelliert“ (Beschlussvorlage vom 8. Juli 2010, Abgh.-Drs 16/3383). (2) Zum verfassungsrechtlichen Verständnis des § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG (a.F.) und zum „öffentlichen Interesse“ hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 125, 39 ; juris Rn. 180 ff., 193) Folgendes ausgeführt: „Hinsichtlich der Zahl von vier Tagen lässt sich gegen die Regelung im Blick auf die Gesamtzahl von regelhaft 52 Sonntagen im Jahr und von insgesamt neun je nicht zwingend auf einen Sonntag fallenden weiteren Feiertagen nichts erinnern, zumal bestimmte Feiertage von dieser Öffnungsmöglichkeit ausgenommen sind (§ 6 Abs. 1 Satz 2 BerlLadÖffG) … . (2) Bedenken begegnet indessen die weite, allgemein gehaltene Voraussetzung für die Ausnahmeregelung: Erforderlich ist lediglich, dass die ausnahmsweise Öffnung "im öffentlichen Interesse" liegt. Dabei handelt es sich um einen ausfüllungsbedürftigen unbestimmten Rechtsbegriff, der es bei einem allein am Wortlaut orientierten Verständnis ermöglicht, jedes noch so geringe öffentliche Interesse genügen zu lassen. Hier ist eine der Wertung des Art. 139 WRV genügende Auslegung geboten. Danach ist ein öffentliches Interesse solchen Gewichts zu verlangen, das die Ausnahmen von der Arbeitsruhe rechtfertigt. Dazu genügen das alleinige Umsatz- und Erwerbsinteresse auf Seiten der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche "Shopping-Interesse" auf der Kundenseite nicht. … Im Übrigen hat der Berliner Landesgesetzgeber erkennbar gesehen, dass er bei dem von ihm verfolgten Konzept einer flächendeckenden Freigabe der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen unter geringen Voraussetzungen und ohne warengruppenspezifische Beschränkungen nur eine niedrige jährliche Höchstzahl derart freigabefähiger Sonn- und Feiertage ansetzen durfte, um dem Regel-Ausnahme-Gebot und der verfassungsrechtlich geforderten Sicherung eines Mindestniveaus des Sonn- und Feiertagsschutzes zu genügen. Diese Höchstzahl hat er auf der Grundlage der von ihm gewählten Schutzkonzeption, also insbesondere ohne allgemeine einzelfallbezogene Ausnahmebestimmung - etwa § 23 Abs. 1 LadSchlG entsprechend -, in nicht zu beanstandender Weise mit acht Sonn- oder Feiertagen angesetzt (siehe § 3 Abs. 1 Alternative 2, § 6 Abs. 1 BerlLadÖffG).“ Hieraus wird zunächst deutlich, dass das von der Verfassung geforderte Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Werktagen und der Sonntagsruhe nach der Konzeption des Berliner Ladenöffnungsgesetzes grundsätzlich eingehalten wird, wenn die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG (n.F.) zulässige Zahl an Sonntagsöffnungen festgesetzt wird. Den (im nachfolgenden Absatz geäußerten) Bedenken gegen die Weite und Allgemeinheit des unbestimmten Rechtsbegriffs „im öffentlichen Interesse", hat der Berliner Gesetzgeber - wie bereits (unter (1)) erwähnt - Rechnung getragen. Dem Schutzkonzept des Berliner Gesetzgebers, dem ein weiter „Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum“ zukommt (vgl. BVerfGE 125, 39 ; juris Rn. 135, 155, 159, 189, 193), dessen Verletzung aus verfassungsrechtlicher Sicht nur festgestellt werden kann, „wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben“ (BVerfG, a.a.O., Rn. 135 m.w.N.), liegt die Erwägung zugrunde, dass die Festsetzung der ausnahmsweise zulässigen Sonntagsöffnungen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG angesichts der Struktur und Größe Berlins im Wege einer „flächendeckende(n) Freigabe der Ladenöffnung … ohne warengruppenspezifische Beschränkungen“ erfolgen soll. Diese Erwägungen hat das Bundesverfassungsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt und unbeanstandet gelassen. Auch deshalb sind davon abweichende Gerichtsentscheidungen zu anlassbezogenen Sonntagsöffnungen nach den Ladenschlussgesetzen anderer Bundesländer (vgl. dazu etwa BVerwG, Urteil vom 17. Mai 2017 - 8 CN 1.16 - juris) auf die Rechtslage in Berlin nicht übertragbar (vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. März 2017 - 6 S 309/17 - juris Rn. 10 f. m.w.N.). (3) Zur Auslegung des ausfüllungsbedürftigen Tatbestandsmerkmals des „öffentlichen Interesse(s)“ hat das Bundesverfassungsgericht ferner ausgeführt, dass diesem Interesse ein Gewicht zukommen muss, das die Ausnahmen von der Arbeitsruhe rechtfertige, wobei das alleinige Umsatz- und Erwerbsinteresse auf Seiten der Verkaufsstelleninhaber und das alltägliche "Shopping-Interesse" auf der Kundenseite nicht genüge. Dieses muss aber auch nicht unberücksichtigt bleiben, was aus dem Wort „alleinige“ folgt. Dabei bedarf es grundsätzlich keines besonders hohen, herausragend gewichtigen öffentlichen Interesses. Ein solches wäre erst dann erforderlich, wenn „der Landesgesetzgeber … eine flächendeckende, allgemeine 24-Stunden-Öffnung an Sonn- und Feiertagen ermöglichen“ will (vgl. dazu § 6 Abs. 1 Satz 2 BerlLadÖffG n.F.); denn dann „könnte er dem verfassungsrechtlich zu gewährleistenden Schutz nur dadurch Rechnung tragen, dass er dafür eine besonders hohe Voraussetzung vorsähe, etwa ein herausragend gewichtiges öffentliches Interesse“ (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 99, juris Rn. 184). Um eine solche Sonntagsöffnung „rund-um-die Uhr“ geht es hier nicht. (4) Neben dem Gewicht des „öffentlichen Interesse(s)“ hat sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 125, 39 ; juris Rn. 182 und 185 ff.) auch zur inhaltlichen Ausfüllung dieses Rechtsbegriffs geäußert und hierzu auf die Vorstellungen des Berliner Gesetzgebers sowie auf dessen Schutzkonzeption (s.o. unter (2) Bezug genommen: „Der Begriff des "öffentlichen Interesses" soll der Gesetzesbegründung zufolge für "besondere Ereignisse im Interesse der Berliner und Touristen" zusätzliche Öffnungszeiten zulassen. Dabei soll es um "große Veranstaltungen" gehen, die wegen ihrer Bedeutung für die ganze Stadt eine Geschäftsöffnung erforderlich machen. Damit sind Veranstaltungen und Ereignisse gemeint, die auch "über die Stadt hinaus Bedeutung haben und zahlreiche Touristen nach Berlin holen" (Abgeordnetenhaus Drucks 16/0015, S. 13). Auf diese Weise wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich in einem Land von der Struktur Berlins die Versorgung von Touristen und Besuchern von großen Messen und anderen Großveranstaltungen schwer auf bestimmte Bezirke begrenzen lässt. Für die von der Begründung in Bezug genommene Zielsetzung und Kategorie von Ereignissen werden nur Veranstaltungen, die einzeln oder in ihrem Zusammenwirken Bedeutung für Berlin als Ganzes haben, die Ausnahme tragen können.“ Eben diese, vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Vorgaben des Landesgesetzgebers hat die zuständige Senatsverwaltung bei der Auswahl der angefochtenen Sonntagsöffnungen im ersten Halbjahr 2018 zugrunde gelegt und in nicht zu beanstandender Weise ausgefüllt. Auch wenn der Berliner Gesetzgeber mit der Neufassung von § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG die Entscheidung der Senatsverwaltung weitgehend vorgezeichnet und die Sonntagsöffnung an acht Sonntagen abstrakt vorgesehen hat, obliegt ihr bei Erlass der Allgemeinverfügung die konkrete Prüfung (so schon BVerfGE 125, 39 ; juris Rn. 180), welche Veranstaltungen eine Ausnahme von der Sonn- oder Feiertagsruhe zu rechtfertigen vermögen. Dass es sich bei den genannten Veranstaltungen (IGW, Berlinale und ITB), die schon jeweils für sich mehrere hunderttausend Besucher auch aus dem Bundesgebiet und dem Ausland anziehen und zu Recht die Bezeichnung „International“ im Namen tragen, nicht nur um hinreichend große, sondern auch um für die ganze Stadt bedeutsame Ereignisse handelt, dürfte nicht zu bestreiten sein. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin können die räumlichen Auswirkungen dieser Ereignisse „auf bestimmte Bezirke“ sowie „die Versorgung von Touristen und Besuchern von großen Messen und anderen Großveranstaltungen“ wegen der Struktur Berlins nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts außer Betracht bleiben, zumal sich die Übernachtungsgäste bei großen und mehrtägigen Veranstaltungen in der Regel auf mehrere Stadtteile verteilen. Die vom Verwaltungsgericht insofern herangezogene Rechtsprechung ist für das Berliner Recht nicht relevant. Dies gilt auch für die Erwägung des Verwaltungsgerichts, dass etwa die Besucher der auf zehn Tage angelegten Berlinale (bei einem Verweilen während des gesamten Festivals) an insgesamt acht dieser Tage einkaufen könnten. Denn große Messen dauern regelmäßig mehr als einen Tag, insbesondere wenn sie von internationalem Rang sind. Dies hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil - wie ausgeführt - bereits im Blick. Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich die Rechtslage in Berlin, die ein durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorgeprägtes „öffentliches Interesse“ voraussetzt, das sich auf die „Bedeutung für Berlin als Ganzes“ bezieht, von anderen Regelungen über die Ladenöffnungszeiten. Diese ermöglichen die ausnahmsweise zulässige Sonntagsöffnung durch Rechtsverordnung aufgrund von anderen Tatbestandsvoraussetzungen, etwa aus „Anlass von besonderen Ereignissen“ (§ 5 Abs. 1 Brandenburgisches Ladenöffnungsgesetz - BbgLöG), „aus besonderem Anlass“ (§ 8 Abs. 1 Sächsisches Ladenöffnungsgesetz) oder „aus Anlass von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen“ (vgl. § 14 des Gesetzes über den Ladenschluß - LadSchlG - und § 10 Abs. 1 Bremisches Ladenschlussgesetz). bb. Hält das Gericht im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Allgemeinverfügung für rechtmäßig und verneint demnach hinreichende Erfolgsaussichten eines Antragstellers in der Hauptsache, besteht nach den Besonderheiten des Berliner Ladenöffnungsgesetzes grundsätzlich ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung (vgl. dazu allgemein W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 80 Rn. 92). Die Sonntagsöffnungen im ersten Halbjahr sollen nach § 6 Abs. 1 Satz 3 BerlLadÖffG bis zum Ende des vierten Vorjahresquartals verkündet werden. Angesichts dieses kurzen Vorlaufs steht außer Frage, dass eine Entscheidung in der Hauptsache in der Regel nicht mehr vor den festgesetzten Sonntagsöffnungen ergehen könnte. Ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung ginge die Festsetzung daher regelmäßig ins Leere und § 6 Abs. 1 Satz 1 BerlLadÖffG käme nicht zur Anwendung. Das würde dem Willen des Berliner Gesetzgebers nicht gerecht, der es nicht mehr dem Ermessen der Senatsverwaltung überlässt, ob Sonntagsöffnungen zugelassen werden (wie in der alten Fassung der Norm), sondern von ihr abstrakt erwartet, dass acht Sonn- oder Feiertage im Jahr dazu ausgewählt werden, soweit sich nichts anderes ergibt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Senat für jeden Sonntag den Auffangwert ansetzt, der wegen der Vorwegnahme der Hauptsache im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht halbiert wird. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).