2 ME 368/03

Gründe Nachdem die Hauptbeteiligten - einer Erledigungserklärung des Beigeladenen bedurfte es nicht (vgl. BVerwG, Beschl. v. 14.10.1988 - BVerwG 9 CB 52.88 - , NVwZ-RR 1989, 110(111 ) u. Urt. v. 15.11.1991 – BVerwG 4 C 27.90 – NVwZ-RR 1992, 276 ) - den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 i. V. m. § 125 Abs. 1 VwGO einzustellen und die Unwirksamkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2003 festzustellen. 1 Über die Verfahrenskosten ist nach § 87 a Abs. 1 und 3 VwGO sowie nach § 161 Abs. 2 VwGO durch den Berichterstatter des Senats nach billigem Ermessen zu entscheiden. Nach diesem Maßstab sind der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen. Sie hat durch die am 26. Oktober 2003 vorgenommene Ernennung des Beigeladenen zum Polizeioberkommissar die Erledigung des Rechtsschutzverfahrens, mit dem der Antragsteller die nicht aufhebbare Ernennung des Beigeladenen (vgl. OVG NW, Beschl. v. 12.5.2003 – 1 A 1759/02 -, RiA 2003, 254(255f.)) vorläufig verhindern wollte, herbeigeführt, weshalb es der Billigkeit entspricht, der Antragsgegnerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (ebenso: Nds. OVG, Beschl. v. 17.5.2001 – 2 MA 1411/01, v. 13.5.2002 – 2 ME 17/02 – u. v. 12.9.2002 – 2 ME 154/02 -). Die Antragsgegnerin wäre nämlich unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung effektiven verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) gehalten gewesen, für die Dauer des von dem Antragsteller angestrengten vorläufigen Rechtsschutzverfahrens eine Ernennung des Beigeladenen nicht vorzunehmen. Weil die Frist des § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO hier erst am Dienstag, dem 28. Oktober 2003 abgelaufen ist - der (ablehnende) Beschluss des Verwaltungsgerichts ist dem Antragsteller am 14. und den übrigen Beteiligten am 15. Oktober 2003 zugestellt worden – , war am Tage der Ernennung des Beigeladenen (Sonntag, dem 26. Oktober 2003) noch völlig offen, ob nicht der Antragsteller Rechtsmittel (Beschwerde) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts einlegen würde. Daher hätte die Antragsgegnerin bei Wahrung der sich für sie aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Obliegenheiten eine Ernennung erst nach Ablauf der Beschwerdefrist – hier nach Ablauf des 28. Oktober 2003 – und/oder in positiver Kenntnis, dass eine Beschwerde nicht eingelegt worden war bzw. nicht eingelegt werden sollte, vornehmen können. 2 Es ist nach dem Kenntnisstand dieses nur noch auf das Ergehen einer Kostenentscheidung ausgerichteten Verfahren auch kein Grund dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin zu einer vorzeitigen, dazu noch an einem Sonntag vorgenommenen Ernennung des Beigeladenen deshalb berechtigt gewesen wäre, weil hier ausnahmsweise die sofortige Ernennung des Beigeladenen gerechtfertigt war oder weil durch den Antragsteller Rechtsschutz gegen die Ernennung des Beigeladenen missbräuchlich oder mutwillig gegenüber einer offensichtlich rechtmäßigen Auswahlentscheidung in Anspruch genommen worden ist (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, RdNr. 80 m. w. Nachw.). Bereits die umfänglichen Erörterungen in dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2003 insbesondere zur Würdigung der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin machen deutlich, dass von einer missbräuchlichen oder mutwilligen Inanspruchnahme des Rechtsschutzes seitens des Antragstellers keine Rede sein kann. 3 Bei Erledigung zwischen den Instanzen kann ein beschwerter unterlegener Rechtsmittelführer darlegen, dass er ein rechtlich anzuerkennendes Interesse daran hat, die Erledigung der Hauptsache in einem Beschwerdeverfahren für unwirksam erklären lassen. 4 Schließlich kommt auch nicht in Betracht, dem Antragsteller (anstelle der Antragsgegnerin) die Verfahrenskosten deshalb aufzuerlegen, weil etwa die von ihm am 28. Oktober 2003 erhobene Beschwerde als unzulässig angesehen werden müsste. Allerdings liegt ein Fall der sog. Erledigung zwischen den Instanzen vor; denn mit der Ernennung des Beigeladenen am 26. Oktober 2003 hatte sich bereits vor der Einlegung der Beschwerde das Verfahren in der Hauptsache erledigt (s. o.). Dies steht aber der Zulässigkeit einer Beschwerde nicht im Wege (ebenso: Nds. OVG, Beschl. v. 27.10.1997 - 7 M 4238/97 -, NVwZ-RR 1998, 337; OVG NW, Beschl. v. 26.3.2003 – 8 B 82/03 -, NVwZ-RR 2003, 701 m. w. Nachw.; J. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, RdNr. 12 zu § 161; Clausing, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Januar 2003, RdNr. 19 zu § 161 i. V. m. RdNr. 48 der Vorbem. vor § 124; s. auch BVerwG, Urt. v. 22.1.1995 – BVerwG 8 C 40.91 -, NVwZ 1993, 979(980) – zum Berufungsverfahren -; a. A.: OVG NW, Beschl. v. 31.5.2002 – 21 B 931/02 -, NVwZ-RR 2002, 895(896)); denn der im erstinstanzlichen Verfahren unterlegene Rechtsmittelführer wird zumindest durch die für ihn negative Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Beschlusses beschwert, so dass er ein rechtlich anzuerkennenden Interesse daran hat, auch angesichts der eingetretenen Erledigung der Hauptsache den verwaltungsgerichtlichen Beschluss mit der für ihn negativen Kostenentscheidung in einem Beschwerdeverfahren für unwirksam erklären zu lassen. 5 Durch die vorzeitige Aushändigung einer Ernennungsurkunde wird eine inhaltliche Prüfung durch den Senat verhindert und damit die Erledigung des vorläufigen Rechtschutzverfahrens herbeigeführt. 6 Hat die Antragsgegnerin den Beigeladenen somit vorzeitig ernannt und damit die Erledigung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens herbeigeführt und erweist sich das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers auch nicht als missbräuchlich oder mutwillig (s. o.), so bedarf es für die nach § 161 Abs. 2 VwGO zu treffende Kostenentscheidung keines Eingehens darauf, ob die Beschwerde des Antragstellers voraussichtlich Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, auch wenn nach § 161 Abs. 2 VwGO der bisherige Sach- und Streitstand zu berücksichtigen ist; denn die Antragsgegnerin hat durch die vorzeitige Aushändigung der Ernennungsurkunde an den Beigeladenen durch ihr Verhalten eine inhaltlich Prüfung durch den Senat verhindert (Nds. OVG, Beschl. v. 17.5.2001 – 2 MA 1411/01 u. v. 13.5.2002 – 2 ME 17/02 -). 7 Für die Entscheidung, die außergerichtlichen Kosten für den Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil er am Kostenrisiko teilgenommen hat, ist es entscheidend, die Vorschriften wegen Billigkeit des i. S. des § 162 Abs. 3 VwGO anzuwenden. 8 Es entsprach der Billigkeit i. S. des § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser im Verfahren – auch im Beschwerdeverfahren - Anträge gestellt und damit am Kostenrisiko teilgenommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). 9 Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 13 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1 lit. a, 14, 20 Abs. 3 GKG, wobei der Senat nach seiner ständigen Festsetzungspraxis (s. etwa die Beschl. v. 15.9.2003 – 2 ME 312/03 -, IÖD 2003, 254, u. Beschl. v. 29.7.12002 – 2 OA 121/02 -) die Hälfte des 13fachen Betrages des monatlichen Endgrundgehalts der umstrittenen Beförderungsstelle (hier: A 11 und mithin nach der aktuellen Besoldungstabelle 2.796,45 €) für ein Hauptsacheverfahren und im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 20 Abs. 3 GKG hiervon 50 % festsetzt. Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=MWRE106180400&psml=bsndprod.psml&max=true