10 L 535/17

1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. 3. Der Streitwert wird auf 30.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag des Antragstellers ist jedenfalls mit dem Antrag, entweder die aufschiebende Wirkung eines noch zu erhebenden Widerspruchs des Antragstellers oder die aufschiebende Wirkung seiner Klage 10 K 6050/16 gegen den der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 15. November 2016 – Errichtung und Betrieb von vier Windenergieanlagen auf den Grundstücken H. W. , Flur 00, Flurstücke 00 und 00 sowie Flur 00, Flurstücke 0 und 00 - wiederherzustellen, zulässig, ohne dass es einer abschließenden Beantwortung der Frage bedarf, ob ein Vorverfahren nach § 68 VwGO durchzuführen ist. Vgl. insoweit den Beschluss des Gerichts vom 12. Januar 2017 -10 L 1846/16- juris. In der Sache ist der Antrag aber unbegründet. Die im Rahmen der Abwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Prüfung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs des Antragstellers sowie des Klageverfahrens ergibt ein überwiegendes Interesse der Beigeladenen an der Verwirklichung ihres Vorhabens gegenüber dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die angegriffene immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Antragsgegners vom 15. November 2016 verletzt nach der in dem vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung keine subjektiven (Abwehr) Rechte des Antragstellers. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen (§ 3 Abs. 1 BImSchG) und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Diese Voraussetzungen werden durch den angegriffenen Genehmigungsbescheid hinreichend sichergestellt, da das Vorhaben der Beigeladenen auf dem Grundstück des Antragstellers weder schädliche Lärmimmissionen oberhalb des maßgeblichen Richtwertes der TA Lärm auslöst noch eine optisch bedrängende Wirkung auf schützenswerte Wohnnutzungen der Antragstellerin entfaltet und sich gegenüber dem Grundstück des Antragstellers auch sonst nicht als rücksichtslos erweist. Die Frage, auf welcher planungsrechtlichen Grundlage (§§ 30, 33 oder 35 BauGB) das streitgegenständliche Vorhaben genehmigt worden ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers lässt sich weder aus seinen Rügen bezüglich der Einhaltung der planungsrechtlichen Regelung in § 35 Abs. 3 BauGB noch über § 30 oder § 33 BauGB herleiten, da nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich ist, dass diesen bauplanungsrechtlichen Grundlagen bzw. einzelnen Darstellungen oder Festsetzungen nachbarschützende Wirkungen zukommen sollten. Daher entfalten sie bereits nicht die von dem Antragsteller für sich im konkreten Fall reklamierte drittschützende Wirkung. Der Antragsgegner ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass der Betrieb der vier streitbefangenen Windkraftanlagen (WEA 1 bis 4) vom Typ Senvion 3.0 M 122 (Nabenhöhe jeweils 139 m, Rotordurchmesser jeweils 122 m) keine unzumutbaren akustischen Beeinträchtigungen für den Antragsteller auf seinem ca. 000 m östlich von der nächstgelegenen WEA 3 entfernten Grundstück E. 00 in W. erwarten lässt. Da das Wohnhaus des Antragstellers offensichtlich im Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB gelegen ist, sind als Lärm- Richtwerte nach der TA Lärm 60 dB(A) bei Tag und 45 dB(A) bei Nacht anzusetzen. Durch die Genehmigung des Antragsgegners ist insbesondere sichergestellt, dass die u.a. durch die streitgegenständliche Errichtung und den Betrieb der vier Windenergieanlagen verursachte Gesamtbelastung auf dem Grundstück des Antragstellers nicht zu einer Überschreitung des oben genannten Immissionsrichtwertes von 45 dB(A) bei Nacht führt; die bei Tage geltenden Richtwerte werden ohnehin bei weitem eingehalten, sodass sich weitere Ausführungen insoweit erübrigen. Der Genehmigung vom 15. November 2016 liegt ein plausibel begründeter und in sich schlüssiger Schalltechnischer Bericht der L. D. GmbH & Co KG aus S. vom 27. September 2016 zugrunde. Im gerichtlichen Eilverfahren ist davon auszugehen, dass eine Schallprognose dann „auf der sicheren Seite“ liegt, wenn sie - wie hier - entsprechend dem Regelwerk der TA Lärm sowie der in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 erstellt worden ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juni 2016 - 8 B 1015/15, 8 B 1016/15, 8 B 1017/15 und 8 B 1018/15 ‑, veröffentlicht in NRWE und juris. Die u.a. durch die vier genehmigten Anlagen der Beigeladenen verursachte Immissionsbelastung (Gesamtbelastung) für das Grundstück der Antragstellerin (IO 7) ist von den Gutachtern mit 38,8 dB(A) berechnet worden. Sie liegt damit um 6,2 dB(A) unter dem maßgeblichen Immissionsrichtwert von 45 dB(A) für den Nachtzeitraum. Entsprechend der Nebenbestimmungen IV 3.3 und 3.4 zur Genehmigung vom 15. November 2016 ist für die vier streitgegenständlichen Windenergieanlagen bei Nacht ein schallreduzierter Betriebsmodus mit einer Nennleistung von: 2.640 kW und einem maximalen Schallleistungspegel von 103,9 dB(A) für WEA’e 2 - 4, 2.280 KW und einem maximalen Schallleistungspegel von 101,2 dB(A) für die WEA 1, festgeschrieben. Im übrigen Tagesverlauf ist im Normalbetrieb eine Nennleistung von 3.000 KW und ein maximaler Schallleistungspegel von 104,5 dB(A) vorausgesetzt worden. Die Einhaltung des maximalen Schallleistungspegels ist durch eine FGW- konforme Abnahmemessung nachzuweisen. Hierdurch wird ausreichend sichergestellt, dass am Wohnhaus des Antragstellers keine Überschreitung des maßgeblichen Richtwertes erfolgt. Daher kommt der von dem Antragsteller aufgestellten Behauptung, der Antragsgegner habe sich an den Windenergieerlass gebunden gefühlt, keine eigenständige rechtliche Relevanz zu. Auch die weiteren von dem Antragsteller vorgebrachten Einwendungen gegen die prognostizierte Immissionsbelastung an seinem Wohnhaus greifen nicht durch. Wie sich aus der gutachterlichen Bewertung (vgl. die Zusammenfassung auf Seite 19) und der Stellungnahme des Antraggegners vom 27. April 2017 ergeben, ist die Vorbelastung, die Zusatzbelastung und die Gesamtbelastung ermittelt und bewertet worden. Relevante Fehler bei der Ermittlung und Bewertung sind weder von dem Antragsteller vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner nochmals deutlich gemacht, dass die Blockheizkraftwerke mit max. 27 dB(A) die Schwelle der Irrelevanz für die Gesamtbelastung nicht überschreiten. Ferner ist auch die Vorbelastung durch die bestehenden Windenergieanlagen jeweils mit mehr als den - rechtlich relevanten – bestandskräftig festgesetzten Schallpegeln zugrunde gelegt worden. Die von dem Antragsteller in Bezug genommene Untersuchung des Sachverständigenbüros V. & Q. vom 11. November 2014 („V. -Studie 2014“) zu der Frage, ob Bodendämpfungen überschätzt werden oder worden sind, begründet nach summarischer Prüfung an dieser Prognose keine durchgreifenden Zweifel. Vgl. bereits: OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 8 B 653/15 - Das OVG NRW hat insoweit in dem o.g. Beschluss ausgeführt: „Dieser Bericht kommt zwar zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass das - auch hier angewandte - alternative Verfahren nach DIN ISO 9613-2 bei der Beurteilung der Geräusche von hohen Windenergieanlagen infolge einer Überschätzung der Bodendämpfung zu Abweichungen von den im Rahmen des Forschungsvorhabens gemessenen Werten führt. Aufgrund des bisher erreichten Erkenntnisstands ist jedoch - zumal im gerichtlichen Eilverfahren - nicht davon auszugehen, dass das genannte Verfahren durch neue gesicherte Erkenntnisse überholt wäre und nach dem „alternativen Verfahren“ erstellte Schallimmissionsprognosen nicht mehr verwertbar wären. Die „V. -Studie 2014“ zeigt insoweit einen bestimmten Forschungsbedarf auf. Einen gesicherten Erkenntnisfortschritt, der die Bindungswirkung der TA Lärm sowie der DIN ISO 9613-2 entfallen ließe, stellt sie nicht dar. Dieser Einschätzung schließt sich das Gericht an, sodass die von dem Antragsteller behauptete „Überschätzung der Bodendämpfung“ für die Interessenabwägung in diesem Eilverfahren ohne rechtliche Relevanz bleibt, zumal die für das Grundstück der Antragstellerin prognostizierte Immissionsbelastung von 38,8 dB(A) so deutlich unterhalb von 45 dB(A) liegt, dass eine Überschreitung des Richtwertes im Ergebnis nicht zu erwarten ist. Ferner ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich und auch nicht von dem Antragsteller dargelegt worden, dass von den streitbefangenen Anlagen eine optisch bedrängende Wirkung ausgeht, die im Hinblick auf die Wohnnutzung des Antragstellers einen Verstoß gegen das in § 15 BauNVO und auch im Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB allgemein verankerte Gebot der Rücksichtnahme bewirkt. Im Gegenteil sprechen der Abstand von mindestens 760 Metern (entspricht der 3,8- fachen Gesamthöhe der WEA) zur nächstgelegenen WEA 3 und die (etwa über www.tim-online.nrw.de oder über „google-Maps“ einsehbare) teilweise abschirmende Wirkung durch den auf dem Grundstück vorhandenen Baumbestand gegen eine bedrängende Wirkung. Die konkrete Grundstückssituation stützt damit die Annahme des Antragsgegners, dass die genehmigten WEA’en am Wohnhaus des Antragstellers keine relevante optische Bedrängung erwarten lässt. Der Antragsteller wird im Hauptsacheverfahren nach summarischer Prüfung eine Aufhebung der Genehmigung voraussichtlich auch nicht gemäß § 4 UmwRG verlangen können. Das Genehmigungsverfahren ist als förmliches Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG mit integrierter Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) durchgeführt worden. Eine Aufhebung der Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG wegen fehlender oder nicht nachgeholter Prüfung scheidet vor diesem Hintergrund aus. Ebenso wenig kommt eine Aufhebung der Genehmigung gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG in Betracht. Denn die erforderliche Öffentlichkeitsbeteiligung hat stattgefunden. Schließlich ist auch zu erwarten, dass der Antragsteller im Klageverfahren die Aufhebung der Genehmigung auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG erreichen wird. Insoweit wird von dem Antragsteller vorgebracht, die Bestimmung des Untersuchungsgebietes sei mangels ausreichender Dokumentation der angestellten Ermittlungen nicht nachvollziehbar, insbesondere sei der Prüfradius mit 1 km in Anbetracht des unstreitigen Vorkommens des Baumfalken zu eng bemessen worden. Diesem Einwand ist der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 27. April 2017 (Seite 16) u.a. unter Hinweis auf die Begründung im Genehmigungsbescheid unter VI.3 entgegengetreten, dass es nicht „ein“ Untersuchungsgebiet, sondern auswirkungsbezogen abgegrenzte Untersuchungsgebiete gebe. Abgesehen von der Frage, ob diese Einwendungen überhaupt als Verfahrensfehler rechtliche Relevanz erlangen könnten, hat der Antragsgegner plausibel dargelegt, dass jedenfalls – auch unter Berücksichtigung des sog. Helgoländer Papiers – der Untersuchungsraum von 1 km das im Westmünsterland vorkommende Artenspektrum abdecke; er sei insbesondere bezüglich des Baumfalken mit Kartierungen umfassend untersucht worden. Der Hinweis des Antragstellers unter Bezugnahme auf einen größeren Prüfradius nach dem sog. Helgoländer Papier gehe fehl, da diese größeren Radien sich nicht auf Brut- und Rastplätze bezögen und daher nicht durch Kartierungen abgedeckt würden. Diesen substantiierten Ausführungen ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten, sodass ihre Einwendungen nach summarischer Prüfung nicht durchgreifen. Nach summarischer Prüfung auch kein weiterer Verfahrensfehler erkennbar, welcher die in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UmwRG unter den Buchstaben a) bis c) kumulativ angeführten Voraussetzungen erfüllt. Vielmehr beanstandet der Antragsteller im Wesentlichen einzelne inhaltliche Aspekte der Umweltverträglichkeitsprüfung wie etwa die Lärmprognose, die Beurteilung der optischen Auswirkungen sowie naturschutzrechtliche Bewertungen. Ein rechtlich relevanter Verfahrensfehler ist insoweit nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Namentlich sind die fachlichen Beurteilungen unter Beachtung des anzuwendenden Rechts sowie unter hinreichender Erfassung des Sachverhaltes ohne sachfremde Erwägungen vorgenommen worden. Schließlich wird ein Aufhebungsanspruch des Antragstellers im Klageverfahren voraussichtlich auch daran scheitern, dass kein Verfahrensfehler durchgreifend gerügt wird, welcher dem Antragsteller die Möglichkeit der gesetzlich vorgesehenen Beteiligung am Entscheidungsprozess genommen haben könnte (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2 UmwRG). Ist somit bei summarischer Prüfung eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers nicht feststellbar und daher ein Unterliegen des Antragstellers in der Hauptsache absehbar, überwiegt das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Darüber hinaus unterliegt die Vergütung für die Stromeinspeisung nach § 29 EEG 2014 ab dem 1. Januar 2016 einer quartalsweisen Degression, sodass die Beigeladene auch ein legitimes wirtschaftliches Interesse an einer Inbetriebnahme der geplanten Windenergieanlagen zum frühestmöglichen Zeitpunkt hat. Vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2016 - 8 B 1015/15 - Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei ebenso wie das OVG NRW an dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Ziffern 19.2 und 2.2.2). Der danach im Hauptsacheverfahren je Windkraftanlage festzusetzende Streitwert von 4 x 15.000,- EUR ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren.