10 L 1846/16

1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. 3. Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e: Der auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichtete Antrag des Antragstellers ist zulässig, insbesondere besteht für ihn ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse. Es erscheint zwar nicht zweifelsfrei, ob der Klage des Antragstellers vom 30. September 2016 - 10 K 4130/16 - eine aufschiebende Wirkung zukommen kann, da diese Klage ohne Durchführung eines Vorverfahrens nach § 68 VwGO (noch) nicht zulässig sein könnte. Jedoch wäre der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 2. September 2016 – im Falle des Erfordernisses eines Vorverfahrens -jedenfalls mit einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung i.S.d. §§ 58, 68 VwGO i.V.m. § 110 Abs. 1 und 3 JustG NRW versehen worden. Folge hiervon wäre, dass dieser Genehmigungsbescheid noch nicht bestandskräftig geworden wäre und eine Widerspruchseinlegung durch den Antragsteller noch fristwahrend erfolgen könnte. Diese Frage, ob ein Vorverfahren nach § 68 VwGO durchzuführen ist, vgl. zu der Gesetzeslage vor Inkrafttreten des JustG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 5.10.2010 -8 B 817/10 – n.v. bedarf jedoch hier keiner abschließenden Entscheidung, da das Begehren der Antragstellerin jedenfalls mit dem Antrag, entweder die aufschiebende Wirkung eines noch zu erhebenden Widerspruchs des Antragstellers oder die aufschiebende Wirkung seiner Klage 10 K 4130/16 gegen den der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 2. September 2016 – Errichtung und Betrieb von zwei Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung S. , Flur 10, Flurstücke 82 und 109 - wiederherzustellen, zulässig ist. In der Sache ist der Antrag aber unbegründet. Die im Rahmen der Abwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Prüfung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs des Antragstellers sowie des Klageverfahrens ergibt ein überwiegendes Interesse der Beigeladenen an der Verwirklichung ihres Vorhabens gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Die angegriffene immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Antragsgegners vom 2. September 2016 verletzt nach der in dem vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung keine subjektiven (Abwehr-) Rechte des Antragstellers. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind genehmigungsbedürftige Anlagen so zu errichten und zu betreiben, dass schädliche Umwelteinwirkungen (§ 3 Abs. 1 BImSchG) und sonstige Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nicht hervorgerufen werden können. Diese Voraussetzungen werden durch den angegriffenen Genehmigungsbescheid hinreichend sichergestellt, da das Vorhaben der Beigeladenen auf dem Grundstück des Antragstellers weder schädliche Lärmimmissionen oberhalb des maßgeblichen Richtwertes der TA Lärm auslöst noch eine optisch bedrängende Wirkung auf schützenswerte Wohnnutzungen des Antragstellers entfaltet und sich auch nicht ihm gegenüber als rücksichtslos erweist. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Betrieb der beiden streitbefangenen Windkraftanlagen (WEA 1 und 2) vom Typ Senvion 3.0 M 122 (Nabenhöhe jeweils 139 m, Rotordurchmesser jeweils 122 m) keine unzumutbaren akustischen Beeinträchtigungen für den Antragsteller auf seinem ca. 620 m von der WEA 1 entfernten Grundstück S1. Grenze 28 in N. erwarten lässt. Durch die Genehmigung des Antragsgegners ist insbesondere sichergestellt, dass die durch die streitgegenständliche Errichtung und den Betrieb der beiden Windenergieanlagen verursachte Gesamtbelastung nicht zu einer Überschreitung des maßgeblichen Immissionsrichtwertes bei Nacht führt; die bei Tage geltenden Richtwerte werden ohnehin bei weitem eingehalten. Das Wohngrundstück des Antragstellers befindet sich an der nördlichen Spitze innerhalb des Geltungsbereiches der am 8.9.1995 in Kraft getretenen Außenbereichssatzung der Gemeinde N. und grenzt westlich, nördlich und östlich unmittelbar an den planungsrechtlichen Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB, in dem die streitbefangenen Windenergieanlagen verwirklicht werden sollen. Der Antragsgegner hat für das Grundstück des Antragstellers den Schutzanspruch bezüglich des nach der TA Lärm einzuhaltenden Lärm- Richtwertes mit 40 dB(A) bei Nacht zugrunde gelegt. Einen höheren Schutz kann der Antragsteller keinesfalls beanspruchen; im Gegenteil dürfte der vom Antragsgegner zugrunde gelegte Richtwert zu niedrig angesetzt worden sein. Es bedarf zwar vorliegend keiner abschließenden Entscheidung, ob dem Antragsteller der vom Antragsgegner „zugesprochene“ Schutzanspruch in Anlehnung an den Richtwert eines WA- Gebietes i.S.d. § 4 BauNVO zu Gute kommen kann, da es durch den Betrieb der beiden Windenergieanlagen nicht zu einer Überschreitung des Immissionsrichtwertes von 40 dB(A) bei Nacht kommt. Es spricht aber Einiges dafür, dass das Grundstück des Antragstellers (nur) den für den Außenbereich maßgeblichen Schutzanspruch von 45 dB(A) beanspruchen kann. Allenfalls könnte ein Schutzanspruch über die Bildung eines Zwischenwertes zwischen dem für ein WA- Gebiet von 40 dB(A) und dem für den Außenbereich geltenden Richtwert von 45 dB(A) bei Nacht zu bilden gewesen sein, der bei 42,5 dB(A) liegt. Denn diese Einordnung trüge dem Umstand ausreichend Rechnung, dass die auf dem Grundstück des Antragstellers befindliche Wohnbebauung nicht nur wegen ihrer Lage innerhalb des Geltungsbereiches der Außenbereichssatzung aus dem Jahr 1995 nach wie vor dem Außenbereich zuzurechnen sein dürfte. Hierfür spricht nach summarischer Prüfung auch die aus dem Grundkartenauszug ersichtliche tatsächliche Bebauung in der unmittelbaren Umgebung des Grundstücks des Antragstellers (Pfeilspitze des Geltungsbereiches der Außenbereichssatzung). Entgegen der Auffassung des Antragstellers sprechen die geringe Anzahl der Wohngebäude und die weitflächig unbebauten – jeweils zu mindestens zwei Seiten – landwirtschaftlichen Nutzflächen südlich und südöstlich des Grundstücks des Antragstellers gegen einen Bebauungszusammenhang, der einen Ortsteil i.S.d. § 34 BauGB bilden könnte. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner in seiner Genehmigung (Nebenbestimmung IV, 2.3) den Schutzanspruch des Antragstellers mit 40 dB(A) bei Nacht jedenfalls nicht zu niedrig angesetzt. Der Genehmigung vom 2. September 2016 liegt eine plausibel begründete und in sich schlüssige Schallimmissionsprognose der F. GmbH aus Münster in der ergänzten Fassung vom 28. Juni 2016 zugrunde. Im gerichtlichen Eilverfahren ist davon auszugehen, dass eine Schallprognose dann „auf der sicheren Seite“ liegt, wenn sie - wie hier - entsprechend dem Regelwerk der TA Lärm sowie der in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 erstellt worden ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juni 2016 - 8 B 1015/15, 8 B 1016/15, 8 B 1017/15 und 8 B 1018/15 ‑, veröffentlicht in NRWE und juris. Die durch die beiden genehmigten Anlagen der Beigeladenen verursachte Immissionsbelastung für das Grundstück des Antragstellers (IP E) ist von den Gutachtern für den Nachtzeitraum mit 39,9 dB(A) berechnet worden. Sie liegt damit um 0,1 dB(A) unterhalb des vom Antragsgegner zugrunde gelegten Wert von 40 dB(A) und 2,6 dB(A) bzw. sogar 5,1 dB(A) unter dem hier als maßgeblich zugrunde zu legenden Immissionsrichtwert von 42,5 dB(A) bzw. 45 dB(A). Entsprechend der Nebenbestimmungen IV, 2.1 und 2.2 zur Genehmigung vom 2. September 2016 ist für die streitgegenständliche WEA 1 bei Nacht ein schallreduzierter Betriebsmodus mit einer Nennleistung von 2.640 kW und einem maximalen Schallleistungspegel von 103,8 dB(A), im Übrigen Tagesverlauf sowie für die WEA 2 ist eine Nennleistung von 2.970 kW und ein maximaler Schallleistungspegel von 106,9 dB(A) festgeschrieben worden. Diese Leistungskennlinien sind in der Steuerung der Anlagen fest vorzugeben und der eingestellte Betriebszustand automatisch zu dokumentieren. Hierdurch wird ausreichend sichergestellt, dass am Wohnhaus des Antragstellers keine Überschreitung des maßgeblichen und des vom Antragsgegner zugrunde gelegten Richtwertes von 40 dB(A) erfolgt. Die von dem Antragsteller vorgebrachten Einwendungen gegen die prognostizierte Immissionsbelastung an seinem Wohnhaus greifen nicht durch. Die hierzu von ihr in Bezug genommene Untersuchung des Sachverständigenbüros V. & Partner vom 11. November 2014 („V. -Studie 2014“) begründet an dieser Prognose keine durchgreifenden Zweifel. Vgl. bereits: OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2016 - 8 B 653/15 - Das OVG NRW hat insoweit in dem o.g. Beschluss ausgeführt: „Dieser Bericht kommt zwar zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass das - auch hier angewandte - alternative Verfahren nach DIN ISO 9613-2 bei der Beurteilung der Geräusche von hohen Windenergieanlagen infolge einer Überschätzung der Bodendämpfung zu Abweichungen von den im Rahmen des Forschungsvorhabens gemessenen Werten führt. Aufgrund des bisher erreichten Erkenntnisstands ist jedoch - zumal im gerichtlichen Eilverfahren - nicht davon auszugehen, dass das genannte Verfahren durch neue gesicherte Erkenntnisse überholt wäre und nach dem „alternativen Verfahren“ erstellte Schallimmissionsprognosen nicht mehr verwertbar wären. Die „V. -Studie 2014“ zeigt insoweit einen bestimmten Forschungsbedarf auf. Einen gesicherten Erkenntnisfortschritt, der die Bindungswirkung der TA Lärm sowie der DIN ISO 9613-2 entfallen ließe, stellt sie nicht dar. Dieser Einschätzung schließt sich das Gericht an, sodass die von der Antragstellerin behauptete „Überschätzung der Bodendämpfung“ für die Interessenabwägung in diesem Eilverfahren ohne rechtliche Relevanz bleibt, zumal die für das Grundstück der Antragstellerin prognostizierte Immissionsbelastung von 39,9 dB(A) eine Überschreitung des vom Antragsgegner zugrunde gelegten Richtwertes und erst des nach Auffassung des Gerichts maßgeblichen Richtwertes im Ergebnis nicht erwarten lässt. Zu Recht hat der Antragsgegner auch die Vorbelastung für das Grundstück des Antragstellers durch die Biogasanlage und die Hofstelle T. nicht mit der Zusatzbelastung durch das Vorhaben der Beigeladenen addiert, da die Vorbelastung mit 26,2 dB(A) mehr als 10 dB(A) unterhalb des zugrundegelegten Richtwertes liegt. Auch der weitere Einwand des Antragstellers, im Schallgutachten hätten aufgrund der Gebäudeanordnung Schallreflexionen berücksichtigt werden müssen, greift nicht durch. Die gutachterliche Aussage vom 28. Juni 2016 geht unter 3.3 davon aus, dass diejenigen Immissionspunkte, bei denen – wie im Falle des IP E am Wohnhaus des Antragstellers - die berechneten Immissionswerte weniger als 2,5 dB(A) unterhalb des jeweiligen Richtwertes liegen, hinsichtlich möglicher Reflexionen detaillierter zu betrachten seien. Diese detaillierte Untersuchung haben die Gutachter vorgenommen (vgl. 3.3, 3. Absatz der ergänzenden Schallimmissionsprognose vom 28.6.2016) und keine relevanten Auswirkungen durch Reflexionen als erwartbar festgestellt. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Im Gegenteil stützt die konkrete Gebäudesituation auf dem Grundstück des Antragstellers, die etwa über www.tim-online.nrw.de oder über „google-Maps“ eingesehen werden kann, die Annahme der Gutachter, dass am Wohnhaus der Antragstellerin, keine relevanten Überschreitungen des vom Antragsgegner zugrunde gelegten Richtwertes und erst des nach Auffassung des Gerichts maßgeblichen Richtwertes durch eventuelle Reflexionen zu erwarten sind. Schließlich ist nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich und auch nicht von dem Antragsteller dargelegt worden, dass von den streitbefangenen Anlagen eine optisch bedrängende Wirkung ausgeht, die im Hinblick auf die Wohnnutzung der Antragstellerin einen Verstoß gegen das auch im Außenbereich i.S.d. § 35 BauGB als öffentlicher Belang allgemein verankerte Gebot der Rücksichtnahme darstellt. Ist somit bei summarischer Prüfung eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers nicht feststellbar und daher ein Unterliegen des Antragstellers in der Hauptsache absehbar, überwiegt das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Darüber hinaus unterliegt die Vergütung für die Stromeinspeisung nach § 29 EEG 2014 ab dem 1. Januar 2016 einer quartalsweisen Degression, sodass die Beigeladene auch ein legitimes wirtschaftliches Interesse an einer Inbetriebnahme der geplanten Windenergieanlagen zum frühestmöglichen Zeitpunkt hat. Vgl. auch: OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2016 - 8 B 1015/15 - Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, weil sie einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Das Gericht orientiert sich dabei ebenso wie das OVG NRW an dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (Ziffern 19.2 und 2.2.2). Der danach im Hauptsacheverfahren je Windkraftanlage festzusetzende Streitwert von 15.000,- EUR ist im Hinblick auf die Vorläufigkeit der erstrebten Regelung in Anlehnung an Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs auf die Hälfte zu reduzieren.