8 L 906/17

Es wird festgestellt, dass die Klage 8 K 3528/17.A aufschiebende Wirkung hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt. G r ü n d e Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage 8 K 3528/17 wiederherzustellen, soweit in dem Bescheid des Antragsgegners vom 9. Mai 2017 der Antragsteller aufgefordert wird, sich am 23. Mai 2017 in seiner Wohnung zum Transport durch den Antragsgegner bereit zu halten und die Unterbringung des Antragstellers in einer Unterkunft "C. " angeordnet wird, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Zwar hat die Klage von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung. Die Klage richtet sich nicht gegen die Vorführung vom 30. Mai 2017 vor konsularischen Vertretern der Republik I. selbst. Vielmehr wendet sich der Antragsteller mit seiner Klage und seinem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz allein gegen nach seiner Auffassung durch den Antragsgegners erfolgte Anordnungen, dass er sich am 23. Mai 2017 zum Transport durch Mitarbeiterinnen und/oder Mitarbeiter des Antragsgegners nach C1. bereit zu halten habe und bereits ab diesem Tag die Unterbringung in der Unterkunft "C. " in C1. zu dulden habe. Wegen einer solchen Anordnung, wenn sie denn mit dem angegriffenen Bescheid nicht nur als Hinweis, sondern als Verwaltungsakt ergangen sein sollte, ist keine sofortige Vollziehung angeordnet. Ausweislich der Begründung des Bescheids, die zur Auslegung seiner Entscheidung zu II. heranzuziehen ist, ist die sofortige Vollziehung allein wegen der "Botschaftsvorführung" angeordnet. Hat die Klage von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung, besteht ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der Feststellung der aufschiebenden Wirkung, weil der Antragsgegner auf der Grundlage seiner Antragserwiderung die Absicht hat, auch die Anordnungen zum Transport und zur Unterbringung zu vollziehen. Ein gleiches Feststellungsinteresse besteht, wenn der Antragsgegner die "Anordnungen" zum Transport und zur Unterbringung nur als Hinweise aufgefasst hätte (vgl. die Ausführungen auf Seite 2 unten des Bescheids unter der Rubrik "Hinweise"). Unter Mitberücksichtigung der Ausführungen des Antragsgegners in der Antragserwiderung wären die Hinweise zumindest als Scheinverwaltungsakte aufzufassen, die unter Berücksichtigung des Art. 19 Abs. 4 GG die getroffene Feststellung des Gerichts rechtfertigen. Ungeachtet des Umstands, dass sich die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht auf die Ausführungen des Antragsgegners zum begleiteten Transport und zur Unterbringung erstreckt, überwiegen auch nicht die öffentlichen Interessen an einer sofortigen Vollziehung dieser Maßnahmen. Bei der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO hat das Gericht eine Abwägung zwischen den privaten Interessen des Antragstellers und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der für notwendig erachteten Maßnahmen vorzunehmen. Besondere Bedeutung kommt dabei den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren zu, soweit sie bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung bereits beurteilt werden können. Bei Anwendung dieser Vorgaben überwiegen nicht die öffentlichen Interessen, weil die Anordnungen des Antragsgegners, soweit sie angefochten sind, rechtswidrig sind. Es kann für die hier allein zu treffende Entscheidung offen bleiben, ob für die getroffene Anordnung zur Unterbringung in C1. § 46 Abs. 1 AufenthG als Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommt. Selbst wenn dies der Fall ist, sind die mit der Klage angegriffenen Maßnahmen rechtswidrig. Der Antragsteller hat jedenfalls sein Ermessen nicht hinreichend ausgeübt (§ 114 VwGO; Ermessensdefizit). Der angegriffene Bescheid enthält keine Ermessenserwägungen, warum gerade der Antragsteller bereits eine Woche vor seiner für den 30. Mai 2017 beabsichtigten Anhörung durch konsularische Vertreter der Republik I. in eine Unterkunft in C1. verbracht werden soll. Pauschale Effizienzgesichtspunkte der Zentralen Ausländerbehörde können nicht einen solchen Eingriff in die aus Art. 2 GG folgende Freizügigkeit des Antragstellers begründen (vgl. § 20 Abs. 2 S. 1 OBG NRW). Wenn auf den Zweck des § 46 Abs. 1 AufenthG abzustellen ist (§ 40 VwVfG NRW), ist zu bewerten, ob die vorübergehende Unterbringung in einer offenen Einrichtung im Einzelfall des Antragstellers dessen Ausreise fördert. Es ist bisher nicht festzustellen, dass wegen der Fahrt zur Zentralen Ausländerbehörde die vorgesehene Begleitung des Antragstellers durch Mitarbeiterinnen und/oder Mitarbeiter des Antragsgegners erforderlich ist. Hat eine Ausländerbehörde Bedenken, ob der Ausländer seiner Mitwirkungspflicht hinsichtlich der Beschaffung von Heimreisedokumenten nachkommen wird ‑ dazu hat der Antragsgegner sowohl in dem Bescheid als auch der Antragserwiderung keine Ausführungen gemacht -, so enthält § 82 AufenthG weitere Vorgaben hinsichtlich der Erforderlichkeit einer Begleitung. In diesem Sinne ist eine „Botschaftsvorführung“ als Maßnahme des unmittelbaren Zwangs nach § 82 Abs. 4 Satz 2 AufenthG erst dann zulässig, wenn der Ausländer einer Anordnung nach § 82 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht nachgekommen ist ("Kommt der Ausländer einer Anordnung nach Satz 1 nicht nach, kann …"; vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2006 – 19 B 1789/06 –, InfAuslR 2007, 126; Beschluss vom 26. Mai 2009 - 18 E 1435/08 -). Diese durch den Bundesgesetzgeber vorgegebene Verfahrensstufung ist Ausdruck des verfassungsrechtlich vorgegebenen Übermaßverbotes, nach dem jeweils das Mittel anzuwenden ist, das geeignet ist, den verfolgten Zweck auf die Weise zu erreichen, die mit der geringstmöglichen Belastung für den Einzelnen verbunden ist. Eine solche vom Antragsteller nicht befolgte Anordnung hat der Antragsgegner jedoch nicht angeführt. Eine Begleitung des Antragstellers mag damit sinnvoll sein, voraussichtlich aber nicht erforderlich im oben genannten Sinne (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 - 18 E 1435/08 -). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.