8 K 1318/08

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Der 1971 geborene Kläger stammt aus dem Kosovo. Er reiste im März 1992 mit seiner Ehefrau und Kind nach Deutschland ein. Ein Asylverfahren wurde noch 1992 rechtskräftig negativ abgeschlossen. Ein erster Asylfolgeantrag vom August 1993 wurde im Dezember 1993 abgelehnt, die Ablehnung wurde im April 1997 bestandskräftig. Der im März 1998 gestellte zweite Asylfolgeantrag wurde noch im selben Monat abgelehnt. Im September 1998 ordnete das Verwaltungsgericht Arnsberg nach § 80 Abs. 7 VwGO die aufschiebende Wirkung der diesbezüglichen Klage an, im Oktober 2000 trat die Rechtskraft des klageabweisenden Urteils ein. Der Kläger wurde anschließend geduldet. Am 29. August 2002 wurde dem Kläger eine bis zum 28. August 2004 gültige Aufenthaltsbefugnis zur Pflege seiner Mutter erteilt. Am 28. März 2003 verstarb die Mutter. Die am 23. August 2004 beantragte Verlängerung der Aufenthaltsbefugnis lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 22. November 2004 ab und drohte die Abschiebung an. Am 18. Januar und 17. Februar 2005 beantragten der Kläger und seine Familie die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Den Widerspruch vom 13. Dezember 2004 wies die Bezirksregierung Münster mit Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 2005 zurück. Dem Kläger habe während der Geltung des AuslG kein Anspruch zugestanden und auch nach § 25 Abs. 4 bzw. 5 AufenthG bestehe kein Anspruch. Die hiergegen erhobene Klage 8 K 564/05 nahm der Kläger am 21. Dezember 2006 zurück. Auf den Antrag vom 5. Dezember 2006 erteilte der Beklagte dem Kläger am 5. Januar 2007 eine bis zum 4. Januar 2009 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit der Bleiberechtsanordnung des IM NRW vom 11. Dezember 2006, deren Verlängerung der Kläger am 29. Dezember 2008 beantragt hat. Am 25. Oktober 2007 beantragte der Kläger die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Mit Schreiben vom 24. Januar und 9. April 2008 hörte der Beklagte den Kläger zu einer Ablehnung seines Antrags an. Mit am 24. April 2008 abgesandter Ordnungsverfügung, die die Prozessbevollmächtigten des Klägers nach deren Angaben zunächst nicht erreichte und diesen unter dem 27. Mai 2008 erneut übersandt wurde, lehnte der Beklagte die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis ab. Der Kläger sei nicht seit sieben Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Der Kläger hat am 31. Mai 2008 Klage erhoben. Die Voraussetzungen für den Erlass einer Niederlassungserlaubnis nach § 26 Abs. 4, § 102 Abs. 2 AufenthG lägen vor. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung der Ordnungsverfügung vom 24. April 2008 zu verpflichten, dem Kläger eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen. Der Beklagte beantragt unter Verweis auf seine Ordnungsverfügung, die Klage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist jedenfalls unbegründet. Die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 24. April 2008 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, denn dieser hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO). 1. Ein Anspruch nach § 9 AufenthG scheitert offensichtlich schon am Fehlen des Besitzes einer Aufenthaltserlaubnis seit fünf Jahren (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG), vgl. im Übrigen OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 -, www.nrwe.de, Rn. 12 f.. 2. Es besteht auch kein Anspruch nach § 26 Abs. 4 Satz 1, § 9 AufenthG. Danach kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG (§§ 22 bis 26) besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG wird die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens auf die Frist angerechnet. Nach § 102 Abs. 2 AufenthG wird auch die Zeit des Besitzes einer Aufenthaltsbefugnis oder einer Duldung vor dem 1. Januar 2005 angerechnet. Der Kläger besitzt - auch bei Anwendung der Anrechnungsregeln der § 26 Abs. 4 Satz 3 und § 102 Abs. 2 AufenthG - nicht seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG. Zwar ermöglicht § 102 Abs. 2 AufenthG grundsätzlich die Anrechnung von Zeiten des Besitzes einer Duldung aus der Zeit vor dem 1. Januar 2005, ohne dass es auf den Zweck ankäme, zu dem die Duldung erteilt worden war, vgl. Kammer, Urteil vom 21. September 2007 - 8 K 355/06 -; VG Düsseldorf, Urteile vom 18. August 2006 - 24 K 4097/05 - und vom 2. November 2006 - 24 K 3027/06 -, www.nrwe.de. Nach der Rechtsprechung des OVG NRW erfordert eine solche Anrechnung aber, dass bereits am 1. Januar 2005 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG gegeben waren, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 -, a.a.O., Rn. 21 ff., unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2002 - 1 C 6.01 -, InfAuslR 2002, 281, betreffend § 24 Abs. 1 AuslG. Dies war bezüglich des Klägers nicht der Fall. Der Beklagte lehnte noch mit Bescheid vom 22. November 2004 die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 AuslG ab und die Bezirksregierung Münster wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 28. Februar 2005 zurück und entschied, dass auch nach § 25 Abs. 4 bzw. 5 AufenthG kein Anspruch bestehe. Die hiergegen erhobene Klage 8 K 564/05 nahm der Kläger am 21. Dezember 2006 zurück, so dass die Ablehnung bestandskräftig wurde, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 -, a.a.O., Rn. 26 bis 30. Erst durch Erlass der Bleiberechtsanordnung des IM NRW vom 11. Dezember 2006 wurde eine Anspruchsgrundlage im Sinne des § 23 Abs. 1 AufenthG geschaffen, deren Voraussetzungen der Kläger erfüllte. Dass der Kläger die Klage 8 K 564/05 wohl nur zurücknahm, um die Voraussetzungen der Bleiberechtsanordnung des IM NRW vom 11. Dezember 2006 zu erfüllen, kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Auf Grund der materiellen Bestandskraft des ablehnenden Bescheides vom 22. November 2004 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 28. Februar 2005 ist es dem Gericht nun verwehrt, zu prüfen und gegebenenfalls zu bejahen, dass zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 12. Dezember 2006 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG gegeben waren. Somit scheidet nach der Rechtsprechung des OVG NRW, der sich die Kammer anschließt, bereits eine Anrechnung der Duldungszeiten vor dem 1. Januar 2005 aus. Unabhängig davon setzt § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG den Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt des 2. Kapitels seit sieben Jahren voraus. In der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 4. Januar 2007 war der Kläger nur geduldet. Duldungszeiten ab dem 1. Januar 2005 sind im Rahmen der § 26 Abs. 4 Satz 1, § 102 Abs. 2 AufenthG nach dem eindeutigen Wortlaut grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig. Ausnahmen können nur für den Zeitraum bestehen, in dem die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungserlaubnis bereits beantragt war und die Voraussetzungen vorlagen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 -, a.a.O., hier also für die Zeit zwischen dem 12. Dezember 2006 und dem 4. Januar 2007. Unabhängig davon, ob Unterbrechungen des Besitzes eines Aufenthaltstitels für die Dauer von bis zu einem Jahr gemäß § 85 AufenthG außer Betracht bleiben könnten, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 -, a.a.O. m.w.N., überschreitet die hinsichtlich des rechtmäßigen Aufenthalts des Klägers bestehende Unterbrechung zwischen dem 1. Januar 2005 und dem 12. Dezember 2006 ersichtlich die Dauer eines Jahres. Angesichts dieser Lücke kommt es nicht darauf an, inwieweit hier gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens auf die Frist angerechnet werden kann. Daher kann offen bleiben, ob der Kläger alle Voraussetzungen des in § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG in Bezug genommenen § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG erfüllt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.