M 4 K 20.595

Leitsatz: 1. Der Begriff der „schwerwiegenden Gründe“ iSv § 6 Abs. 4 FreizügG/EU ist weder in der Freizügigkeits-Richtlinie noch im FreizügG/EU erläutert. Nach Nr. 6.4.1 AVV zum FreizügG/EU liegen „schwerwiegende Gründe“ insbesondere bei drohender Wiederholung von Verbrechen und besonders schweren Vergehen vor, wenn der Betroffene wegen eines einzelnen Delikts rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt und die Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz) 2. Durch das Tatbestandsmerkmal „schwerwiegend“ wird an das geschützte Rechtsgut angeknüpft, so dass gesteigerte Anforderungen an das berührte Grundinteresse der Gesellschaft zu stellen sind. Ausreichend ist insoweit eine konkrete Wiederholungsgefahr. Dies ist insbesondere bei drohender Wiederholung von Verbrechen und besonders schweren Vergehen anzunehmen. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz) 3. Bei gewichtigeren Straftaten reicht eine geringere Wahrscheinlichkeit der erneuten Straftatbegehung aus, um eine solche Gefährdung zu begründen. Aus den verwertbaren Straftaten sowie den sonstigen hinzutretenden Umständen ist also prognostisch abzuleiten, wie hoch auf Seiten des Betroffenen das Risiko der Begehung erneuter Straftaten und damit erneuter Verstöße gegen die öffentliche Ordnung ist. (Rn. 48) (redaktioneller Leitsatz) 4. Diese Feststellung erfordert eine zum maßgeblichen Zeitpunkt aktuelle Gefahrenprognose. Dabei sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls einzubeziehen, insbesondere die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrundeliegenden Umstände, die Entwicklung des Betroffenen nach der Tat, seine Persönlichkeit und seine Lebensumstände sowie das Gewicht der in Rede stehenden Rechtsgüte. (Rn. 49) (redaktioneller Leitsatz) I. Der Bescheid der Beklagten vom 07.01.2023 wird aufgehoben. II. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die zulässige Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger ist durch den angefochtenen Bescheid in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der Bescheid war daher aufzuheben. 1. Die Verlustfeststellung in Nr. 1 des Bescheids vom 7. Januar 2020 ist rechtswidrig. Die erhöhten Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FreizügG/EU liegen nicht vor. Die Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt setzt gemäß § 6 Abs. 1 FreizügG/EU zunächst voraus, dass das persönliche Verhalten des Unionsbürgers eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit begründet, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (§ 6 Abs. 2 Satz 2 und 3 FreizügG/EU). Nach dem Erwerb des Daueraufenthaltsrechts gemäß § 4a FreizügG/EU darf eine Verlustfeststellung gegen einen Unionsbürger nur noch aus schwerwiegenden Gründen (§ 6 Abs. 4 FreizügG/EU) getroffen werden. Diese Tatbestandsvoraussetzungen sind unionsrechtlich auszulegen, weil sie der Umsetzung der RL 2004/38/EG dienen (vgl. BVerwG, U.v. 3.8.2004 – 1 C 30.02 – juris Rn. 22). Die Begriffe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit haben spezifische unionsrechtliche Bedeutungen und sind daher nicht mit den im deutschen nationalen Gefahrenabwehrrecht enthaltenen Begriffen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gleichzusetzen (BVerwG, U.v. 3.8.2004, a.a.O., juris Rn. 24). Die Voraussetzungen für die gemäß § 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FreizügG/EU verfügte Feststellung des Verlusts des Rechts auf Einreise und Aufenthalt liegen beim Kläger nicht vor. 1.1. Der Kläger ist aufgrund seiner rumänischen Staatsangehörigkeit freizügigkeitsberechtigter Unionsbürger gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Der Kläger hat zudem ein Daueraufenthaltsrecht nach § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU erworben. Unionsbürger, die sich seit fünf Jahren ständig rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten haben, haben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 FreizügG/EU das Recht auf Einreise und Aufenthalt (Daueraufenthaltsrecht) (§ 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU). Rechtmäßig i.S.v. § 4a Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU ist dabei allein ein Aufenthalt, der auf einem gemeinschaftsrechtlich begründeten Freizügigkeitsrecht beruht. Insoweit genügt es, dass sich ein Unionsbürger irgendwann über fünf Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat. Nach Ablauf der fünf Jahre entsteht das Daueraufenthaltsrecht kraft Gesetzes und erlischt lediglich in den gesetzlich geregelten Fällen nach §§ 4a Abs. 7, 6 Abs. 1 FreizügG/EU (vgl. BVerwG, U.v. 16.7.2015 – 1 C 22.14 – juris Rn. 17; U.v. 31.5.2012 – 10 C 8.12 – juris Rn. 15 f.). Der Kläger ist im Jahr 2011 nach Deutschland eingereist und war bis Mai 2017 erwerbstätig. Folglich hat er sich über fünf Jahre ständig rechtmäßig in Deutschland aufgehalten. 1.2. Die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts darf nach Erwerb des Daueraufenthaltsrechts nur aus schwerwiegenden Gründen getroffen werden. Der Begriff der „schwerwiegenden Gründe“ i.S.v. § 6 Abs. 4 FreizügG/EU ist weder in der Freizügigkeits-Richtlinie noch im FreizügG/EU erläutert. Nach Nr. 6.4.1 AVV zum FreizügG/EU liegen „schwerwiegende Gründe“ insbesondere bei drohender Wiederholung von Verbrechen und besonders schweren Vergehen vor, wenn der Betroffene wegen eines einzelnen Delikts rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt und die Strafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Durch das Tatbestandsmerkmal „schwerwiegend“ wird an das geschützte Rechtsgut angeknüpft, so dass gesteigerte Anforderungen an das berührte Grundinteresse der Gesellschaft zu stellen sind. Ausreichend ist insoweit eine konkrete Wiederholungsgefahr. Dies ist insbesondere bei drohender Wiederholung von Verbrechen und besonders schweren Vergehen anzunehmen (vgl. BayVGH, U.v. 29.1.2019 – 10 B 18.1094 – juris Rn. 32; Dienelt in Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, FreizügG/EU, 14. Aufl. 2022, § 6 Rn. 67; Kurzidem in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, FreizügG/EU, 37. Edition, Stand 1.4.2023, § 6 Rn. 18). Das Vorliegen schwerwiegender Gründe wird dabei qualitativ an der Schwere der drohenden Beeinträchtigung für ein Grundinteresse der Gesellschaft festgemacht, die über den „Normalfall“ hinausgehen muss (Kurzidem in Kluth/Heusch, BeckOK Ausländerrecht, FreizügG/EU, 37. Edition, Stand 1.4.2023, § 6 Rn. 18; Huber/Göbel-Zimmermann, Ausländer- und Asylrecht, 2. Aufl. 2008 Rn. 1468). Unter Bezugnahme auf die Tsakouridis-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, U.v. 23.11.2010 – C-145/09 Tsakouridis/Land Baden-Württemberg, NVwZ 2011, 221 Rn. 40) geht das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (B.v. 5.9.2019 – 13 ME 278/19 – juris Rn. 10) unter Berücksichtigung des abgestuften Schutzsystems der Abs. 1, 4 und 5 des § 6 FreizügG/EU davon aus, dass der Begriff der „zwingenden Gründe“ i.S.v. § 6 Abs. 5 FreizügG/EU erheblich enger als der der „schwerwiegenden Gründe“ i.S.v. § 6 Abs. 4 FreizügG/EU ist und sich schwerwiegende Gründe in diesem Sinn – abhängig von den Umständen des konkreten Einzelfalls – auch schon aus der Begehung mittlerer und schwerer Kriminalität ergeben können. Ob die Begehung einer Straftat nach Art und Schwere ein persönliches Verhalten erkennen lässt, das ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, lässt sich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalles beurteilen. Das Erfordernis einer gegenwärtigen Gefährdung der öffentlichen Ordnung verlangt eine hinreichende, unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit nach dem Ausmaß des möglichen Schadens und dem Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts differenzierte Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Ordnung beeinträchtigen wird (BVerwG, U.v. 2.9.2009 – 1 C 2.09 – NVwZ 2010, 389). Bei gewichtigeren Straftaten reicht danach eine geringere Wahrscheinlichkeit der erneuten Straftatbegehung aus, um eine solche Gefährdung zu begründen (BVerwG, U.v. 15.1.2013 – 1 C 10.12 – BeckRS 2013, 47815). Aus den verwertbaren Straftaten sowie den sonstigen hinzutretenden Umständen ist also prognostisch abzuleiten, wie hoch auf Seiten des Betroffenen das Risiko der Begehung erneuter Straftaten und damit erneuter Verstöße gegen die öffentliche Ordnung ist (VG München, U.v. 20.2.2020 – M 12 K 19.5458 – n.v. Rn. 38 m.w.N.). Diese Feststellung erfordert eine zum maßgeblichen Zeitpunkt aktuelle Gefahrenprognose (vgl. BVerwG, U.v. 3.8.2004 – 1 C 30.02 – juris Rn. 25). Dabei sind alle relevanten Umstände des Einzelfalls einzubeziehen, insbesondere die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrundeliegenden Umstände, die Entwicklung des Betroffenen nach der Tat, seine Persönlichkeit und seine Lebensumstände sowie das Gewicht der in Rede stehenden Rechtsgüter (vgl. VGH BW, U.v. 16.12.2020 – 11 S 955/19 – juris Rn. 82 m.w.N.). Maßgeblich für Gefahrenprognose ist allein das persönliche Verhalten des Unionsbürgers (§ 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU). Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig (Art. 27 Abs. 2 UA 2 Satz 2 RL 2004/38/EG). Ausgeschlossen ist damit eine Verlustfeststellung, die als automatische Folge einer strafrechtlichen Verurteilung (§ 6 Abs. 2 Satz 1 FreizügG/EU) oder einer sonstigen Sanktion verfügt wird, ohne das persönliche Verhalten des Betroffenen oder die von ihm ausgehende Gefahr zu berücksichtigen (vgl. VGH BW, U.v. 16.12.2020 – 11 S 955/19 – juris Rn. 85 m.w.N.). § 6 Abs. 2 Satz 3 FreizügG/EU erfordert eine hinreichend schwere Gefahr. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts muss so erheblich sein, dass ihre Abwehr eine Beschränkung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV zu rechtfertigen vermag. Dies schließt Fälle einer nur entfernten Möglichkeit eines Schadeneintritts aus. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat wiederholt entschieden, dass der Begriff der erheblichen Gefahr im vorliegenden Zusammenhang enger auszulegen ist als in anderen Fällen, in denen das Unionsrecht auf ihn zurückgreift. Nur potentielle Gefahren sind danach nicht ausreichend für den Verlust des Freizügigkeitsrechts (vgl. VGH BW, U.v. 16.12.2020, a.a.O., juris Rn. 86). Es gilt ein differenzierender, mit zunehmendem Ausmaß des möglichen Schadens abgesenkter Grad der Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts (vgl. BVerwG, U.v. 15.1.2013 – 1 C 10.12 – juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 23.7.2020 – 10 ZB 20.1171 – juris Rn. 7). Dies trifft auch für die Verlustfeststellung gemäß § 6 FreizügG/EU zu (VGH BW, U.v. 16.12.2020, a.a.O., juris Rn. 87). Wegen der grundlegenden Bedeutung des Freizügigkeitsrechts aus Art. 21 AEUV und mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts indes keine zu geringen Anforderungen gestellt werden (vgl. BVerwG, U.v. 15.1.2013, a.a.O., juris Rn. 16). Auch bei hochrangigen Rechtsgütern begründet daher nicht schon jede nur entfernte Möglichkeit oder eine nur potentielle Gefahr eine Wiederholungsgefahr (BVerwG, U.v. 15.1.2013, a.a.O.). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist gerichtlich voll überprüfbar. Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte haben eine eigenständige Gefahrenprognose zu treffen. An der Verlustfeststellung vorangegangene Feststellungen und Beurteilungen der Strafgerichte sind sie nicht gebunden. Das gilt auch für Entscheidungen über die Strafaussetzung nach § 56 StGB und § 57 StGB (VGH BW, U.v. 16.12.2020, a.a.O., Rn. 83 unter Verweis auf BVerfG, B.v. 19.10.2016 – 2 BvR 1943/16 – juris Rn. 21). Strafrichterliche Prognosen stellen aber eine wesentliche Entscheidungsgrundlage von erheblichem Gewicht dar. Ausländerbehörden und Verwaltungsgerichte haben sie bei ihren Entscheidungen neben allen anderen relevanten Umständen des Einzelfalls zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen kommt das Gericht auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg zu dem Schluss, dass im Fall des Klägers zwar eine erhebliche Wiederholungsgefahr gegeben ist, demgegenüber aber sowohl die Art der Begehung der Straftaten als auch der Umfang der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter nicht dazu führen, dass schwerwiegende Gründe im Sinne des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU vorliegen. Die in Nr. 6.4.1 AVV zum FreizügG/EU genannten Voraussetzungen liegen bereits nicht vor, da der Kläger nicht wegen eines einzelnen Delikts zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wurde. Der Kläger hat zwar eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren erhalten, dies geschah jedoch unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts München vom 18. Dezember 2018, Az. 1116 Ds 259 Js 179837/18. Diesem lagen mehrere Einzeltaten zugrunde. Die höchste Einzelstrafe, zu der der Kläger verurteilt wurde, betrug „lediglich“ zwei Jahre. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Verwaltungsvorschrift keine Bindungswirkung für Gerichte entfaltet und die Voraussetzung der Nr. 6.4.1 AVV zum FreizügG/EU unter dem Vorbehalt „insbesondere“ steht und damit keine abschließende Regelung trifft. Aufgrund dessen ist aber nach Auffassung des Gerichts eine besonders intensive Betrachtung des Einzelfalls notwendig, um zu prüfen, ob eine ausreichende Schwere der Taten vorliegt, die die Entziehung des aus unionsrechtlicher Sicht bereits erheblich verfestigten Daueraufenthaltsrechts rechtfertigt. Insbesondere dürfen hier keine generalpräventiven Gründe herangezogen werden, sondern das persönliche Verhalten des Unionsbürgers muss als Grundlage der Verlustfeststellung dienen (§ 6 Abs. 2 Satz 2 FreizügG/EU). Zunächst ist hierbei festzuhalten, dass eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren die „Regel“ der Nr. 6.4.1 AVV zum FreizügG/EU von drei Jahren weit unterschreitet. Zwar wurde der Kläger mit Urteil des Landgerichts München I vom 4. September 2019 sowie mit Urteil des Amtsgerichts München vom 24. Januar 2022 jeweils aufgrund eines räuberischen Diebstahls, d.h. wegen eines Verbrechens, verurteilt, die Art der Begehung dieser Delikte weist aber keine besondere Schwere der Tat auf. Insbesondere im zuletzt abgeurteilten Delikt, das der Kläger am 16. April 2021 beging, hat dieser zwar an der Tasche mit dem Diebesgut gezogen und damit den Tatbestand des räuberischen Diebstahls verwirklicht, jedoch umgehend die Tasche wieder losgelassen. Auch die vorherigen Delikte waren nicht von einer besonderen Gewalttätigkeit oder hohen Gewaltanwendung geprägt. Zwar beging der Kläger am 30. Mai 2018 im Rahmen seiner Flucht eine Körperverletzung zulasten des Eigentümers des Diebesgutes. In einer Gesamtschau der Tat liegen aber auch hier keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die „gesteigerten Anforderungen an das berührte Grundinteresse der Gesellschaft“ (vgl. Dienelt in Bergmann/Dienelt, 14. Aufl. 2022, Ausländerrecht, FreizügG/EU § 6 Rn. 67) erfüllt sind, auch wenn das Strafgericht aufgrund der Vorstrafen des Klägers, des Wertes des Diebesguts und der Tatbegehung in offener Bewährung das Vorliegen eines minder schweren Falls verneint hat. Eine Beeinträchtigung des verfassungsrechtlich geschützten Rechtsguts Eigentum war zwar durch die Vielzahl der Delikte in erheblicher Weise gegeben. Zudem ist aufgrund der wiederholten Delinquenz des Klägers und der hohen Rückfallgeschwindigkeit von einer hohen Wiederholungsgefahr in Bezug auf Eigentumsdelikte auszugehen. Aber auch diesbezüglich ist keine erhöhte Rechtsgutsverletzung, die über den „Normalfall“ hinausgeht, festzustellen. Die Häufigkeit eines bestimmten Delikttypus begründet nach Auffassung des Gerichts allein noch nicht die Verletzung eines Grundinteresses der Gesellschaft, das im Rahmen des § 6 Abs. 4 FreizügG/EU erforderlich ist. Insbesondere haben die Strafgerichte jeweils nicht das Regelbeispiel der „Gewerbsmäßigkeit“ bei Prüfung des besonders schweren Falls des Diebstahls angenommen. Auch im Vergleich zu den in der bisherigen Rechtsprechung angenommenen Fällen der schwerwiegenden Gründe (u.a. Handel mit Betäubungsmitteln, Vergewaltigung, Menschenraub, Bandenkriminalität, gefährliche Körperverletzung; sh. BayVGH, B.v. 26.10.2016 – 19 C 15.2217 – juris; BayVGH, U.v. 29.01.2019 – 10 B 18.1094 – juris; OVG Lüneburg, B.v. 5.9.2019 – 13 ME 278/19 – juris) befinden sich die vom Kläger begangenen Delikte zudem am unteren Ende der Skala. Obwohl die Wiederholungsgefahr als sehr hoch einzuschätzen ist, liegt in qualitativer Sicht hingegen keine erhöhte Rechtsgutsverletzung vor. Eine Verrechnung dahingehend, dass bei einer hohen Wiederholungsgefahr die qualitativen Anforderungen an die erforderliche Rechtsgutsverletzung abgesenkt werden können, kommt nach Auffassung der Kammer nicht in Betracht. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsetz vom 14. Juli 2023 stützen sich im Wesentlichen auf hypothetische Erwägungen. Dass es im Rahmen eines räuberischen Diebstahls in Folge eines „Gerangels“ zu erheblichen Verletzungen kommen kann, ist dem Straftatbestand immanent und begründet auch das erhöhte Strafmaß im Vergleich zum reinen Diebstahlsdelikt. Im konkreten Fall hat die Mutter des Geschädigten zudem keinen Strafantrag gestellt, da sie nach eigener Aussage keine Schmerzen durch das „Vorbeidrängen“ des Klägers erlitten hat. Nach der ersten Konfrontation des Klägers mit dem Geschädigten, gelang es dem Kläger somit, eine weitere Körperverletzung zu vermeiden. 2. Aufgrund der Rechtswidrigkeit der Verlustfeststellung in Nr. 1 des Bescheides waren auch die übrigen sich darauf stützenden Ziffern aufzuheben. II. Die Beklagte trägt als unterliegender Teil die Kosten des Verfahrens, § 154 Abs. 1 VwGO. III. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.