9 K 2256/18

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Die Klägerin darf eine Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von110 % des aufgrund des Urteils beizutreibenden Betrages abwenden,wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höheleistet. Tatbestand: Die Klägerin betreibt auf dem Grundstück F., Gemarkung E., Flur 2, Flurstücke 183, 184, 228 und 620 (J.-straße 15) im Erdgeschoss eines dort befindlichen Geschäftshauses eine Spielhalle. In dem Gebäude befindet sich unmittelbar angrenzend eine weitere Spielhalle der P.. Jede Spielhalle verfügt über einen eigenen Eingang von der Straße. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des seit dem 16.04.1976 rechtsverbindlichen Bebauungsplans Nr. I/St 4.3 in der Fassung der 2. Änderung vom 03.08.2011, der den fraglichen Bereich als Gewerbegebiet ausweist. Nach einer mit der 2. Änderung eingefügten textlichen Festsetzung sind im Plangebiet Vergnügungsstätten auch als Ausnahme unzulässig. Auf einen ersten Bauantrag der P. vom 03.11.1994 für eine Spielhalle mit einer Nutzfläche von 217,70 m² wies die Beklagte darauf hin, dass eine kerngebietstypische Spielhalle in dem festgesetzten Gewerbegebiet unzulässig sei und kündigte eine Ablehnung des Bauantrages an. Das Vorhaben wurde daraufhin umgeplant. Am 17.02.1995 erteilte die Beklagte der P. eine Baugenehmigung für eine Spielhalle mit einer Nutzfläche von 91,17 m². Für die angrenzende Spielhalle der Klägerin mit einer Nutzfläche von 97,29 m² wurde am 16.06.1999 eine Baugenehmigung erteilt. Eine für die Erweiterung der Spielhalle der P. um eine Nutzfläche von 6,86 m² erteilte Baugenehmigung vom 13.02.2008 enthält u.a. die Nebenbestimmung, dass die Verbindungstür zwischen den beiden Spielhallen nur mit Schlüssel und nur durch das Personal genutzt werden darf. Unter dem 12.11.2009 stellte die P. einen Bauantrag für einen Umbau der Thekenaufsicht. Danach sollen die beiden Spielhallen eine gemeinsame Aufsicht erhalten. Die am 04.01.2010 von der Beklagten erteilte Baugenehmigung für den Umbau der Thekenaufsicht enthält u.a. die Nebenbestimmung Ni3: "Benachbarte Betriebsstätten sind nur dann gesondert erlaubnisfähig, wenn sie räumlich so getrennt sind, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätten optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätte beeinträchtigt wird." Mit Schreiben vom 08.11.2017 stellte die Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Zusammenlegung der beiden Spielhallen mit je 8 Geldspielgeräten zu einer Spielhalle mit 12 Spielgeräten. Dabei wies sie auf den Ablauf der Übergangsfrist des Glücksspielstaatsvertrages hin. Im Anhörungsverfahren führte die Klägerin aus, spätestens seit der Baugenehmigung vom 04.01.2010, mit der eine gemeinsame Thekenaufsicht gestattet worden sei, sei die bauliche Trennung zwischen den Spielhallen aufgegeben worden. Es bestehe bereits eine betriebliche Einheit, die mit einer Fläche von 188 m² Bestandsschutz genieße. Diese besitze eine gemeinsame Infrastruktur und stehe im gleichen Eigentum. Die Zusammenlegung habe daher keine städtebauliche oder planungsrechtliche Relevanz. Mit Bescheid vom 02.05.2018 lehnte die Beklagte die Erteilung einer Baugenehmigung ab. Zur Begründung gab sie an, das Vorhaben widerspreche den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die beiden nicht kerngebietstypischen Spielhallen seien in dem Gewerbegebiet gemäß der BauNVO 1977 zugelassen worden. Eine Aufteilung der Betriebsstätten in zwei nicht kerngebietstypische Spielhallen mit maximal 100 m² Nutzfläche sei aus baurechtlichen Gründen erforderlich gewesen, da gemäß der BauNVO 1977 nur nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätten in einem Gewerbegebiet zulässig gewesen seien. Die beiden nicht kerngebietstypischen Spielhallen genössen in der genehmigten Form vom 04.01.2010 Bestandsschutz. Durch eine Zusammenlegung der beiden Spielhallen entstehe eine kerngebietstypische Spielhalle mit 188,93 m² Fläche und 12 Geldspielgeräten, die in einem Gewerbegebiet nicht zulässig sei. Nach der 2. Änderung des Bebauungsplans seien Vergnügungsstätten generell ausgeschlossen. Voraussetzung für die 04.01.2010 erteilte Baugenehmigung für den Thekenumbau sei die Beibehaltung von zwei nicht kerngebietstypischen Spielhallen gewesen. Dies werde auch aus der Nebenbestimmung Ni3 deutlich, die eine räumliche Trennung und gesonderte Betriebsfähigkeit voraussetze. Am 04.06.2018 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, im Hinblick auf die Vorschriften im Glücksspielstaatsvertrag, nach denen in einem Gebäude oder Gebäudekomplex nicht mehr als eine Spielhalle betrieben werden dürfe, hätten sie und die P. beschlossen, in dem Gebäude nur noch eine Spielhalle mit einer Nutzfläche von 188 m² und 12 Geldspielgeräten zu betreiben. Dem Vorhaben stünden bauplanungsrechtliche Vorschriften nicht entgegen, weil die beiden Spielhallen von der Beklagten in einer Art und Weise bauaufsichtlich genehmigt worden seien, dass in planungsrechtlicher Hinsicht nicht von zwei getrennten Spielhallen, sondern einer großen kerngebietstypischen Spielhalle von ca. 188 m² auszugehen sei, auch wenn in gewerberechtlicher Hinsicht zwei Spielhallen genehmigt worden seien. Mit der Baugenehmigung vom 04.01.2010 sei eine etwaig vorhandene bauliche Trennung in bauplanungsrechtlicher Hinsicht aufgehoben und eine betriebliche Einheit entstanden. Bereits zuvor hätten die Spielhallen eine gemeinsame Infrastruktur besessen. In wirtschaftlicher Hinsicht seien sie von demselben Gesellschafter und Eigentümer betrieben worden. Die Aufteilung in zwei Gesellschaften sei lediglich aus steuerrechtlichen Gründen erfolgt. Die Festsetzungen des Bebauungsplans in der Fassung der 2. Änderung könnten dem geplanten Vorhaben nicht entgegen gehalten werden, da es bereits in diesem Umfang bestandskräftig genehmigte Spielhallenflächen gebe, die Bestandsschutz genössen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 02.05.2018zu verpflichten, ihr eine Baugenehmigung für eine Zusammenlegung derbeiden Spielhallen auf dem Grundstück F., Gemarkung E.,Flur 2, Flurstücke 183, 184, 228 und 620 (J.-straße 15) gemäß ihremBauantrag vom 08.11.2017 zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bezieht sich auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und führt ergänzend aus, die Genehmigung einer gemeinsamen Thekenaufsicht sei nur unter der Voraussetzung möglich gewesen, dass zwei getrennte, nicht kerngebietstypische Spielhalle verblieben und eben nicht eine kerngebietstypische Spielhalle entstehe. Die Beibehaltung von zwei nicht kerngebietstypischen Spielhallen sei als Nebenbestimmung in die Baugenehmigung vom 04.01.2010 aufgenommen worden. Abgesehen von der gemeinsamen Thekenaufsicht könne jede Spielhalle allein betrieben werden (eigener Eingang, Notausgang, Toilettenanlage, Abstellraum). Ein Wechsel zwischen den Spielhallen sei nur von außen möglich. Dass beide Spielhallen demselben Eigentümer gehörten, sei planungsrechtlich unerheblich. Die Zusammenführung der beiden Spielhallen zu einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte stelle auch dann, wenn keine baulichen Veränderungen vorgenommen würden, eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Durch sie würden bodenrechtliche Belange berührt, da die 2. Änderung des Bebauungsplans Vergnügungsstätten generell und auch ausnahmsweise ausschließe. Der Bestandsschutz greife nur für die beiden genehmigten nicht kerngebietstypischen Spielhallen. Anlässlich eines am 22.10.2019 durchgeführten Erörterungstermins hat der Berichterstatter die Örtlichkeit in Augenschein genommen. Hinsichtlich der dabei getroffenen Feststellungen wird auf die Terminsniederschrift verwiesen. In dem Termin haben die Beteiligten übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Das Gericht kann gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten hierauf verzichtet haben. Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 02.05.2018 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 und 5 - VwGO -). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Zusammenlegung der beiden Spielhallen, weil ihrem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen (vgl. § 74 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW - in der ab dem 01.01.2019 geltenden Fassung; davor § 75 Abs.1 BauO NRW 2000). Das Vorhaben der Klägerin stellt sich als eine nach § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 (früher § 63 Abs. 1 BauO NRW 2000) genehmigungspflichtige Nutzungsänderung in Form einer Zusammenlegung von zwei bislang baurechtlich getrennten Spielhallen dar (1.), die bauplanungsrechtlich wegen der entgegenstehenden Festsetzungen des Bebauungsplans unzulässig ist (2.). 1. Die Spielhallen der P. und der Klägerin sind mit Bescheiden vom 17.02.1995 bzw. 16.06.1999 mit einer Nutzfläche von jeweils unter 100 m² unter Geltung des Bebauungsplans Nr. I/St 4.3 in der Fassung der 1. Änderung vom 19.12.1989 bauaufsichtlich genehmigt worden. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 der Baunutzungsverordnung in der Fassung vom 15.09.1977 - BauNVO 1977 -, auf die der Bebauungsplan mit der 1. Änderung umgestellt worden war, waren in Gewerbegebieten nicht kerngebietstypische Spielhallen als sonstige Gewerbebetriebe allgemein zulässig. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28.07.1988 - 4 B 119.88 - juris Rn. 3 ff.; Urteile vom 20.08.1992 - 4 C 57.89 -, juris Rn. 19, und vom 10.04.2003 - 10 A 4726/00 -, juris Rn. 36 ff., 50; Beschluss vom 15.06.2012 - 2 A 2992/11 -, juris Rn. 11. Dementsprechend war ein Bauantrag der P. vom 03.11.1994 für eine Spielhalle mit einer Nutzfläche von über 200 m² von der Beklagten wegen der kerngebietstypischen Größe zurückgegeben und erst nach einer Reduzierung der Fläche auf 91,17 m² genehmigt worden. Die Beklagte ist auch bei Erteilung der Baugenehmigung vom 04.01.2010 für einen Umbau der Thekenaufsicht als gemeinsame Aufsicht für die beiden Spielhallen erkennbar von einem Fortbestehen von zwei selbstständigen Betriebseinheiten ausgegangen und hat dies in der Nebenbestimmung Ni3 nochmals besonders hervorgehoben. Danach sind die "benachbarten Betriebsstätten nur dann gesondert erlaubnisfähig, wenn sie räumlich so getrennt sind, dass bei natürlicher Betrachtungsweise die Sonderung der einzelnen Betriebsstätten optisch in Erscheinung tritt und die Betriebsfähigkeit jeder Betriebsstätte nicht durch die Schließung der anderen Betriebsstätte beeinträchtigt wird." Eine einheitliche Spielhalle mit einer Nutzfläche von ca. 188 m² war wegen der dann kerngebietstypischen Größe auch im Jahre 2010 unter Fortgeltung der oben dargestellten bauplanerischen Festsetzungen nicht zulässig. Angesichts der eindeutigen Formulierung der Nebenbestimmung erscheint es auch fernliegend, dass die Beklagte entgegen der Rechtslage eine einheitliche Spielhalle habe genehmigen wollen. Soweit sich die Klägerin als Beleg für ihr Auffassung darauf beruft, die Spielhallen hätten schon vorher eine gemeinsame Infrastruktur besessen, ist darauf hinzuweisen, dass diese nicht Gegenstand der Baugenehmigungen vom 17.02.1995 und 16.06.1999 war und auch - soweit sie dazu führt, dass die Betriebsfähigkeit einer Betriebsstätte durch die Schließung der anderen Betriebsstätte beeinträchtigt wird - mit der Nebenbestimmung Ni3 zur Baugenehmigung vom 04.01.2010 nicht vereinbar ist. Die Klägerin kann ihre Ansicht bezüglich einer betrieblichen Einheit auch nicht auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützen. Dem von ihr angeführten Urteil vom 27.04.1993 lag eine Fallkonstellation zugrunde, die mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Erteilung einer Spielhallenerlaubnis für die Umwandlung von drei Spielhallen mit 27,95 m², 29,57 m² und 110 m² Nutzfläche zu einer Spielhalle von 159,60 m². Die drei Spielhallen waren mit einer Baugenehmigung als Nutzungsänderung eines Geschäfts aufgrund eines einheitlichen Nutzungskonzepts (eine Betreiberin, ein Mietvertrag, gemeinsam genutzte Räume und Eingang) als betriebliche Einheit baurechtlich genehmigt worden. Als solche waren sie aufgrund ihrer Lage in einem festgesetzten Kerngebiet bauplanungsrechtlich zulässig. Die Aufteilung in drei Spielhallen erfolgte auf Veranlassung der Betreiberin und nur aus gewerberechtlichen Gründen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1993 - 1 C 9.92 -, juris Rn. 15. Im vorliegenden Fall sind die beiden Spielhallen dagegen nacheinander durch zwei Baugenehmigungen vom 17.02.1995 und 16.06.1999 jeweils als eine eigenständige Betriebseinheit genehmigt worden. Auch durch die Baugenehmigung vom 04.01.2010 ist - wie dargestellt - keine Zusammenfassung zu einer Betriebseinheit erfolgt. Anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall war hier eine einheitliche Spielhalle mit einer Größe von ca. 188 m² wegen ihrer Kerngebietstypik zu keinem Zeitpunkt bauplanungsrechtlich zulässig. Das Bestehen von zwei Betriebseinheiten war immer zwingende Voraussetzung für ihre Genehmigungsfähigkeit. 2. Die Zusammenlegung der beiden Spielhallen zu einer Betriebseinheit ist baurechtlich unzulässig. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens beurteilt sich nach § 30 Abs. 1 des Baugesetzbuches - BauGB -, da das Grundstück im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. I/St 4.3 in der Fassung der 2. Änderung vom 03.08.2011 liegt. Von den Festsetzungen des Bebauungsplans ist auszugehen, denn es ist nicht erkennbar, dass etwaige Mängel des Bebauungsplans oder seiner Änderungen gemäß § 215 BauGB fristgemäß gerügt worden sind. Ohne Rüge beachtliche Mängel sind nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich. Nach § 30 Abs. 1 BauGB ist ein Vorhaben im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplanes zulässig, wenn es dessen Festsetzungen nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Vorliegend widerspricht das Vorhaben den Festsetzungen. Nach der mit der 2. Änderung erfolgten Umstellung des Bebauungsplans auf die Baunutzungsverordnung in der Fassung vom 23.01.1990 - BauNVO 1990 - und der eingefügten Änderung der textlichen Festsetzungen sind im Plangebiet Vergnügungsstätten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO 1990 auch als Ausnahme ausgeschlossen. Mit der Baunutzungsverordnung vom 23.01.1990 ist eine eigene Regelung für die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten, zu denen Spielhallen gehören, geschaffen worden, so dass eine Genehmigung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO 1990 als sonstige Gewerbebetriebe nicht mehr möglich ist. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO 1990 können in Gewerbegebieten Spielhallen (unabhängig von ihrer Größe) ausnahmsweise zu gelassen werden. Allerdings kann gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO 1990 im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass alle oder einzelne Ausnahmen, die in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 vorgesehen sind, nicht Bestandteil des Bebauungsplans werden. Von dieser Möglichkeit hat der Satzungsgeber hier Gebrauch gemacht und Vergnügungsstätten auch als Ausnahme für unzulässig erklärt. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung von dieser Festsetzung des Bebauungsplans. Nach § 31 Abs. 2 BauGB kann von den Festsetzungen eines Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden und 1. Gründe des Wohls der Allgemeinheit (…) die Befreiung erfordern oder 2. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist oder 3. die Durchführung des Bebauungsplans zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde und wenn die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist. Vorliegend fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung, weil die Befreiung die Grundzüge der Planung berühren würde. Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt von der jeweiligen Planungssituation ab. Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Vehikel dafür herhalten, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben. Sie darf nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.03.1999 - 4 B 5.99 -, juris,Rn. 6; OVG NRW, Urteile vom 17.12.2008 - 10 A 3000/07 -,juris, Rn. 62, vom 08.10.2003 - 7 A 1397/02 -, juris, Rn. 68,und vom 08.05.2009 - 7 A 3366/07 -, juris, Rn. 55. Bei Beachtung dieser Grundsätze scheidet im vorliegenden Fall die Erteilung einer Befreiung aus. Der Ausschluss von Vergnügungsstätten gehört zu den Grundzügen der Planung. Der Satzungsgeber hat bei der Überarbeitung des Bebauungsplans im Rahmen der 2. Änderung deutlich gemacht, dass den gewerblichen Nutzungen, für die detaillierte Regelungen getroffen wurden, der Vorrang eingeräumt werden soll und Vergnügungsstätten nicht zugelassen werden sollen. Auch aus dem Umstand, dass der Plangeber von der Sonderregelung des § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO 1990 Gebrauch gemacht hat und eine Nutzung, die schon nach der grundsätzlichen Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO 1990 nur als Ausnahme zulässig war, ganz ausgeschlossen hat, ergibt sich, dass er die Regelung als wichtigen Beitrag für die weitere Entwicklung des Gebietes und damit als Grundzug der Planung angesehen hat. Die Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit und die Abwendungsbefugnis beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.