3 L 1438/18

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung vom 26.10.2018 wird in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4a) und 4b) des Bescheids angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 10.000,00 € festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 4455/18 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.10.2018 hinsichtlich der Untersagungsverfügung wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsmittelandrohungen anzuordnen, 4 ist zulässig, aber nur teilweise begründet. 5 Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Begründung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. 6 Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 25.03.2015 – 4 B 1480/14 –, juris, Rn. 2 ff. m. w. N. 7 Der Antragsgegnerin war der Ausnahmecharakter des Sofortvollzugs ersichtlich bewusst. Der Begründung lässt sich entnehmen, dass er aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls die sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hielt. 8 Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 Alternative 2 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung geht zu Gunsten der Antragsgegnerin aus. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin überwiegt gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, von einer Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, denn nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die angefochtene Untersagungsverfügung als im Wesentlichen rechtmäßig. 9 Rechtsgrundlage für die in Ziffer 1 des Bescheids ausgesprochene Gewerbeuntersagung ist § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO. Danach ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. 10 In formeller Hinsicht ist dabei die Anhörungspflicht nach § 35 Abs. 4 GewO zu beachten, deren ausreichende Erfüllung derzeit zweifelhaft sein dürfte. 11 Nach § 35 Abs. 4 Satz 1 GewO sollen vor der Untersagung, soweit besondere staatliche Aufsichtsbehörden bestehen, die Aufsichtsbehörden, ferner die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer und, soweit es sich um eine Genossenschaft handelt, auch der Prüfungsverband gehört werden, dem die Genossenschaft angehört. Dabei sind nach § 35 Abs. 4 Satz 2 GewO die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Das Ermessen der Behörde ist dahingehend eingeschränkt, als dass eine solche Anhörung ohne Vorliegen eines zwingenden Grundes für eine Ausnahme zu erfolgen hat. 12 Vgl. Marcks in Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, 79. EL Juni 2018, § 35, Rn. 168 (zum eingeschränkten Ermessen), siehe auch allgemein zur Durchführung der Anhörung Rn. 167. 13 Die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer wurden hier lediglich mit Schreiben vom 07.06.2017 – und damit weit vor Erlass der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 26.10.2018 – über die Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens in Kenntnis gesetzt und um Mitteilung hinsichtlich etwaiger weiterer Tatsachen, die die Zuverlässigkeit der Antragstellerin in Frage stellen könnten, gebeten. Eine darüber hinausgehende Information über die erhobenen Vorwürfe im Sinne von § 35 Abs. 4 Satz 2 GewO ist hingegen nicht erkennbar. 14 Die Zweifel an der ausreichenden Erfüllung der Anhörungspflicht führen jedoch nicht dazu, dass die Untersagungsverfügung offensichtlich rechtswidrig ist. Die Antragsgegnerin hat zunächst die Möglichkeit, die Anhörung im Sinne des § 35 Abs. 4 GewO gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 5 VwVfG NRW bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachzuholen. In Anbetracht der ohne größeren Aufwand möglichen Nachholung der Anhörung ist es gerechtfertigt, die Wahrscheinlichkeit dieser Nachholung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – wie hier – bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Hauptsache einzubeziehen. 15 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.06.2016 – 20 B 1408/15 –, juris, Rn. 7; VG Minden, Beschluss vom 12.02.2019 – 3 L 707/18 –, n.v., S. 4 f. 16 Nach dem vorstehenden Hinweis des Gerichts geht die Kammer davon aus, dass die Antragsgegnerin eine den Anforderungen des § 35 Abs. 4 GewO entsprechende Anhörung noch durchführen wird. In diesem Fall ist es nicht gerechtfertigt, allein wegen der derzeit bestehenden Zweifel an der ausreichenden Erfüllung der Anhörungspflicht die aufschiebende Wirkung der Klage wiederherzustellen. 17 Ob eine etwa nicht ausreichende Erfüllung der Anhörungspflicht im Übrigen auch nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich wäre, kann insoweit offengelassen werden. 18 Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO sind hier erfüllt. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt die Kammer zunächst gemäß § 117 Abs. 5 VwGO analog Bezug auf die zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid, denen sie folgt und die durch das Vorbringen der Antragstellerin nicht entkräftet werden. 19 Die Antragsgegnerin ist zu Recht von der Unzuverlässigkeit der Antragstellerin ausgegangen. Unzuverlässig im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung ist der Zeitpunkt des Erlasses der Gewerbeuntersagung. 20 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30.11.2015 – 4 B 507/15 –, juris, Rn. 9 f. m.w.N. 21 Die weitere tatsächliche Entwicklung ist gegebenenfalls im Verfahren auf Wiedergestattung der Gewerbeausübung gemäß § 35 Abs. 6 GewO zu berücksichtigen. 22 BVerwG, Urteil vom 15.04.2015 – 8 C 6.14 –, juris, Rn. 15. 23 Entscheidend für die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin sind vorliegend ihre im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Gewerbeuntersagung bestehenden Schulden beim Finanzamt H. , bei der U. Krankenkasse und bei der Berufsgenossenschaft C. , welche von der Antragstellerin jedenfalls nicht substantiiert bestritten werden. 24 Steuerrückstände rechtfertigen die Annahme einer gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit, wenn sie sowohl nach ihrer absoluten Höhe als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Auch die Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachkommt, ist von Bedeutung. 25 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.03.2016 – 4 B 1134/15 –, juris, Rn. 8 f. m.w.N. 26 Es ist unerheblich, ob die Steuerrückstände auf geschätzten Besteuerungsgrundlagen beruhen. Steuerschulden, die auf gemäß § 162 AO geschätzten Besteuerungsgrundlagen beruhen, sind von keiner anderen rechtlichen Qualität als Steuerschulden, die sich aus exakt ermittelten Besteuerungsgrundlagen ergeben. 27 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.03.1997 – 1 B 72.97 –, juris, Rn. 4; BayVGH, Beschluss vom 04. Juni 2014 – 22 C 14.1029 –, juris, Rn. 10. 28 Gleiches gilt für gemäß § 240 AO zwingend zu erhebende Säumniszuschläge. Ebenfalls kommt es auf die materielle Rechtmäßigkeit der fälligen und nicht entrichteten Steuern nicht an. 29 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.03.2016 – 4 B 1134/15 –, juris, Rn. 10 f. m.w.N. 30 Bereits zum 02.05.2017 beliefen sich die seinerzeit aus den Jahren 2015 bis 2017 stammenden Schulden beim Finanzamt H. auf insgesamt 25.923,85 € (Steuerrückstände nebst Säumniszuschlägen) und die Vollstreckung verlief im Wesentlichen erfolglos. Die Schulden konnten zwar zum 17.11.2017 auf 20.361,62 € (Steuerrückstände nebst Säumniszuschlägen) zurückgeführt werden, eine dauerhafte Reduzierung konnte dadurch jedoch nicht erreicht werden. So summierten sich die Schulden zum 17.10.2018 wieder auf einen Betrag von insgesamt 22.345,88 € (Steuerrückstände nebst Säumniszuschlägen). 31 Auch die Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann die Annahme der Unzuverlässigkeit stützen. Im sozialen Rechtsstaat gehört zur ordnungsgemäßen Ausübung eines Gewerbes, dass der Gewerbetreibende dieser gesetzlichen Verpflichtung auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts nachkommt. Die Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen kann die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer und die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen gefährden und dem säumigen Arbeitgeber einen Wettbewerbsvorteil verschaffen. 32 Vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 07.10.2010 – 1 L 2/10 –, juris, Rn. 60; BVerwG, Urteil vom 24.02.1966 – I C 37.65 –, juris, Rn. 12. 33 Vorliegend entstanden wiederholt Rückstände bei den Sozialversicherungskassen. Bei der U. Krankenkasse beliefen sich die Rückstände zum 13.09.2017 auf insgesamt 1.974,43 € für den Zeitraum Februar bis August 2017. Nach Begleichung dieser bestanden jedoch zum 22.10.2018 – d.h. kurz vor Erlass der Untersagungsverfügung – erneut Rückstände in Höhe von 8.553,30 € für den Zeitraum September 2017 bis September 2018. Zudem wies die U. Krankenkasse am 22.10.2018 darauf hin, dass die Antragstellerin „viel weniger zahlt als sie neu [an Rückständen] aufbaut“ (Bl. 149 der Beiakte). Auch bei der Berufsgenossenschaft der C1. bestanden zum 21.06.2017 Rückstände in Höhe von 2.566,32 €. Laut Auskunft stiegen die Rückstände trotz Tilgungsversuchen bis zum 10.09.2018 – d.h. eineinhalb Monate vor Erlass der Untersagungsverfügung – auf insgesamt 2.910,29 € an und Vollstreckungsmaßnahmen verliefen erfolglos. 34 Der Antragstellerin fehlte es danach zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt auch an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur ordnungsgemäßen Ausübung ihres Gewerbes. Von einem zuverlässigen Gewerbetreibenden muss bei dieser Sachlage erwartet werden, dass er ohne Rücksicht auf die Gründe seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten und unabhängig von etwaigem Verschulden die angemessenen Folgerungen aus seiner Leistungsunfähigkeit zieht und zur Vermeidung einer weiteren Gläubigergefährdung seine gewerbliche Tätigkeit aufgibt. Zu einer anderen Beurteilung würde nur dann Anlass bestehen, wenn der Gewerbetreibende zahlungswillig ist und trotz seiner Schulden nach einem sinnvollen und Erfolg versprechenden Sanierungskonzept arbeitet. 35 Vgl. BVerwG, Urteile vom 02.02.1982 – 1 C 146.80 –, juris, Rn. 15 und vom 15.04.2015 – 8 C 6.14 –, juris, Rn. 14. 36 Diese Voraussetzungen erfüllte die Antragstellerin bei Erlass der Untersagungsverfügung nicht. Zwar ließ sie durch ihre Insolvenzberaterin Frau L. einen Schuldenbereinigungsplan mit Datum vom 21.06.2017 vorlegen, welcher eine Gläubigerbefriedigung in Höhe von 80,46% über einen Zeitraum von August 2017 bis Juli 2023 vorsah und der – soweit ersichtlich – zumindest bis November 2017 eingehalten wurde. Ob eine Zustimmung der Gläubiger erfolgte und somit überhaupt von einem Erfolg versprechenden Sanierungskonzept ausgegangen werden kann, ist nicht bekannt. Eine fristgemäße und stringente Befolgung des Schuldenbereinigungsplans ist im Ergebnis jedenfalls nicht erkennbar. Auch die im Zusammenhang mit dem Schuldenbereinigungsplan zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin geschlossene Vereinbarung vom 19.10.2019 zum quartalsweisen Nachweis der nach dem Schuldenbereinigungsplan zu leistenden Raten sowie der ordnungsgemäßen Erfüllung laufender Zahlungs- und Erklärungspflichten gegenüber öffentlich-rechtlichen Gläubigern zwecks Verhinderung der Gewerbeuntersagung hielt die Antragstellerin nicht ein. Die vereinbarten Nachweise wurden nicht oder nicht fristgemäß erbracht und es kam zu erneuten, rückstandserhöhenden Zahlungspflichtverletzungen gegenüber der U. Krankenkasse, der Berufsgenossenschaft der C1. und dem Finanzamt H. . Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, wie die Antragstellerin ihre Schulden innerhalb eines überschaubaren Zeitraums tilgen und in Zukunft ein lebensfähiges Gewerbe betreiben wollte. 37 Die Untersagung der Ausübung aller anderen selbstständigen Gewerbe sowie die Untersagung der Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden und als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person in Ziffer 2 des Bescheids findet ihre Rechtsgrundlage in § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO. Die von der Antragstellerin zu vertretenden und die Unzuverlässigkeit begründenden Pflichtverstöße sind gewerbeübergreifender Natur. Wegen ihres Festhaltens an ihrer Tätigkeit trotz dieser Unzuverlässigkeit besteht Anlass zu der Annahme, dass sie auf andere Gewerbe ausweichen würde. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. 38 Die allgemeine Interessenabwägung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Hier ist insbesondere deshalb ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Untersagungsverfügung gegeben, da der Sofortvollzug schon vor der Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens als Präventivmaßnahme zur Abwehr konkreter Gefahren für wichtige Gemeinschaftsgüter notwendig ist. Es besteht zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die begründete Besorgnis, dass sich die mit der Gewerbeuntersagung bekämpfte Gefahr schon in der Zeit bis zur abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung realisieren kann. 39 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.05.2015 – 4 B 5/15 –, n.v., S. 7 ff. 40 Im Interesse der Allgemeinheit ist es nicht hinnehmbar, dass die Antragstellerin unter Ausnutzung des Suspensiveffekts ihrer Anfechtungsklage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gewerblich tätig bleibt. Infolge ihres bisherigen Verhaltens und ihrer fehlenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besteht die konkrete Gefahr, dass es bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu weiteren erheblichen Verletzungen seiner Zahlungsverpflichtungen kommen wird. In der Zeitspanne, die zwischen dem Erlass der angefochtenen Gewerbeuntersagung und der gerichtlichen Entscheidung vergangen ist, haben sich keine ausreichenden für die Antragstellerin günstigen Tatsachen ergeben. Zwar hat die Antragstellerin vorgetragen, dass sie die Forderungen der Berufsgenossenschaft C. vollständig erfüllt und die Steuerrückstände beim Finanzamt sowie bei der U. Krankenkasse deutlich reduziert habe, Zahlen oder Nachweise sind der Kammer jedoch entgegen der Ankündigung der Antragstellerin in ihrer Antragsbegründung bis heute nicht übermittelt worden. 41 Eine günstige Prognose ist nicht ersichtlich. Es besteht vielmehr nach wie vor die begründete Besorgnis, dass sich die mit der Gewerbeuntersagung bekämpfte Gefahr bis zur abschließenden Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung realisieren wird. 42 Die im Rahmen von § 80 Abs. 5 Satz 1 Alternative 1 VwGO zu treffende Abwägungsentscheidung geht nur teilweise zu Gunsten der Antragsgegnerin aus. 43 In Bezug auf die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 4c des Bescheids überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsmittelandrohung gegenüber dem Interesse der Antragstellerin, von einer Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, denn nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Zwangsmittelandrohung insoweit als rechtmäßig. Rechtsfehler lassen sich nicht erkennen. 44 In Bezug auf die Zwangsmittelandrohung in Ziffer 4a und Ziffer 4b des Bescheids überwiegt jedoch das Interesse der Antragstellerin, von einer Vollziehung einstweilen verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsmittelandrohung, denn nach der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage erweist sich die Zwangsmittelandrohung insoweit als rechtswidrig, weil sie nicht hinreichend bestimmt ist. 45 Gemäß § 63 Abs. 5 VwVG NRW ist das Zwangsgeld in bestimmter Höhe anzudrohen. Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 3.000,00 für einen Verstoß gegen „a) und/oder b)“ der Ziffer 4 des Bescheids genügt diesem Erfordernis nicht. Nach dem objektiven Empfängerhorizont ist zwar noch erkennbar, dass die Zwangsgeldandrohung sowohl für einen Verstoß gegen die in a) als auch gegen die in b) beschriebenen Pflichten greift. Dagegen dürfte jedoch nicht ausreichend klar sein, ob die Zwangsgeldandrohung im Falle eines möglichen kumulativen Verstoßes gegen die in a) und in b) beschriebenen Pflichten ein Zwangsgeld von zusammen 3.000,00 € oder von jeweils 3.000,00 € vorsieht. 46 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. 47 Die Festsetzung des Streitwerts ergeht gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. dem Streitwertkatalog 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.