4 K 3301/13

Die Missbilligung der Beklagten vom 28.08.2013 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Der Kläger steht als Q. im Dienst der Hochschule P. -M. in M1. . Mit Schreiben vom 20.02.2013 legte der damalige Student E. I. eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Kläger ein: der Kläger habe ihn am 12.02.2013 von seinem Büro aus zu Hause angerufen und ihn grundlos mit den Worten „Herr I. , in meinen Augen haben Sie einen an der Klatsche!“ am Telefon beleidigt. Nach Anhörung der Beteiligten sprach der Präsident der Hochschule P. -M. mit Bescheid vom 28.08.2013 wegen der am 12.02.2013 gegenüber dem Studierenden Herrn I. getätigten Äußerung „Herr I. , in meinen Augen haben Sie einen an der Klatsche!“ gegen den Kläger eine Missbilligung aus. Zwar habe er, der Kläger, bestritten, eine derartige Aussage getätigt zu haben. Der Sachverhalt sei jedoch nach sorgfältiger Würdigung aller Umstände aufgrund der Aussage von Herrn I. am 22.03.2013 sowie seiner Mail vom 12.02.2013 an den Kläger zweifelsfrei erwiesen. Mit dieser Äußerung gegenüber Herrn I. habe er gegen seine allgemeine Dienstpflicht verstoßen, mit seinem Verhalten innerhalb und außerhalb des Dienstes Rücksicht auf die gebotenen Anforderungen seiner dienstlichen Stellung zu nehmen. Diese Pflicht verlange bei Professoren u.a. ein achtungsvolles und taktvolles Verhalten insbesondere auch gegenüber Studierenden. Nach pflichtgemäßem Ermessen sehe man von disziplinarrechtlichen Maßnahmen ab, da aufgrund der einmaligen Verfehlung und unter Berücksichtigung des der Äußerung zugrundeliegenden Disputs der Ausspruch einer Missbilligung erforderlich, aber auch ausreichend sei, um der Pflichtverletzung angemessen Rechnung zu tragen. Am 10.10.2013 hat der Kläger Klage erhoben. Der Kläger beantragt sinngemäß, die mit Bescheid der Beklagten vom 28.08.2013 ausgesprochene Missbilligung aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten beigezogenen Vorgänge Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Mit dem Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht nach § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Klage ist zulässig. Zwar hat die Beklagte nach gerichtlichem Hinweis auf die Regelungen der § 16 Abs. 5 des Landesdisziplinargesetzes - LDG NRW - und § 88 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG NRW - zugesichert, dass sie aufgrund des Zeitablaufs von 2 Jahren nach Ausspruch der hier im Streit stehenden Missbilligung diese einschließlich aller damit einhergehenden Verwaltungsvorgängen aus den Personalakten entfernen und vernichten wird. Gleichwohl hat der Kläger noch ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der gegen ihn ausgesprochenen Missbilligung, da zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Missbilligung noch existent ist. Die Klage ist auch begründet. Die mit Bescheid der Beklagten vom 28.08.2013 ausgesprochene Missbilligung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die schriftliche Missbilligung eines bestimmten Verhaltens eines Beamten bildet eine Unterform der in § 6 Satz 2 LDG NRW vorgesehenen missbilligenden Äußerungen, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden und keine Disziplinarmaßnahmen darstellen. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in der aus dem allgemeinen Beamtenrecht folgenden Geschäftsleitungs-, Weisungs- und Aufsichtsbefugnis des Dienstherrn, die ihn im Rahmen der Dienstaufsicht berechtigt, auf eine reibungslose und rechtsfehlerfreie Erledigung der Dienstgeschäfte hinzuwirken und bei Bedarf kritisch einzuschreiten. Die Missbilligung ist als gemilderter Tadel eines der Ordnung zuwiderlaufenden Verhaltens zu verstehen, das spezial- und/oder generalpräventiven Zwecken dient. Es handelt sich um ein außerdisziplinarrechtliches pädagogisches Mittel, das Dienstvorgesetzte besitzen, um auf ein dienstlich zu beanstandendes Verhalten angemessen reagieren zu können. Zu unterscheiden ist dabei zwischen der sogenannten qualifizierten Missbilligung, mit der dem Beamten - außerhalb eines Disziplinarverfahrens - ein Dienstvergehen (vgl. § 47 Abs. 1 BeamtStG) zur Last gelegt wird, und der sogenannten einfachen Missbilligung, mit der ein objektiv pflichtwidriges Verhalten gerügt wird, ohne dass auch ein Schuldvorwurf gegenüber dem Beamten erhoben und ihm damit die Verwirklichung eines Dienstvergehens vorgeworfen wird. Wird die - schuldhafte - Begehung eines Dienstvergehens gerügt, so liegt darin die schärfste Form der missbilligenden Äußerung, die zugleich die Tatbestandsvoraussetzungen eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt. Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.05.2016 - 1 L 176/15 -, juris, m.w.H. auf die obergerichtliche Rechtsprechung und die Kommentierung. Die Beklagte hat vorliegend gegenüber dem Kläger eine qualifizierte Missbilligung ausgesprochen. In der Begründung des angefochtenen Bescheides vom 28.08.2013 wird ausgeführt, dass dem Kläger mit seiner gegenüber dem Studierenden Herrn I. getätigten Äußerung „Herr I. , in meinen Augen haben Sie einen an der Klatsche!“ eine schuldhafte Verletzung seiner allgemeinen Dienstpflicht zur Last gelegt werde. Dies macht deutlich, dass die Missbilligung darauf abzielt, ein Dienstvergehen im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG zu beanstanden. Über die Erteilung einer Missbilligung ist nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, die danach geforderte Interessenabwägung umfasst sowohl ein Entschließungsermessen, ob überhaupt eine Missbilligung ausgesprochen wird, als auch ein Auswahlermessen hinsichtlich der Art der missbilligenden Äußerung. Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.05.2016 - 1 L 176/15 -, juris. Die Beklagte hat in dem angegriffenen Bescheid auf der Ebene des Entschließungsermessens dargelegt, dass sie in den von ihr angenommenen Pflichtverletzung des Klägers keine bloße, gänzlich unerhebliche Bagatellverfehlung sieht, von disziplinarrechtlichen Maßnahmen jedoch absieht, aber eine Missbilligung für angezeigt hält, damit der Kläger seine Dienstpflichten künftig sorgfältiger beachtet. Sie hat aber auf der Ebene des Auswahlermessens nicht erwogen, ob angesichts der Umstände des zu beurteilenden Falls nicht eine mildere Maßnahme als der Erlass einer qualifizierten Missbilligung in Betracht kommt. Dieser partielle Ermessensausfall führt zur Rechtswidrigkeit des gegenüber dem Kläger ergangenen Missbilligungsbescheides. Als missbilligende Äußerungen werden im Klammerzusatz des § 6 Satz 2 LDG NRW Zurechtweisungen, Ermahnungen und Rügen genannt, die nicht ausdrücklich als Verweis bezeichnet werden. Diese Aufzählung ist nicht als abschließend, sondern nur als beispielhaft zu verstehen. Weitere Kategorien, in denen missbilligende Äußerungen vorstellbar sind, können etwa tadelnde Hinweise, kritische Äußerungen, Belehrungen, Vorhalte, Warnungen, ernste Missfallensbekundungen sowie dringliche Ersuchen sein. Vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.05.2016 - 1 L 176/15 -, juris. Selbst wenn - wie im vorliegenden Fall - nach Auffassung der Beklagten ein begangenes Dienstvergehen zu missbilligen ist, besteht keine allgemeine Regel, dass dies nur in Form der qualifizierten Missbilligung geschehen könnte und deshalb kein Ermessen auszuüben wäre. Auch bei einer Maßnahme nach § 6 Satz 2 LDG NRW, die im Zusammenhang mit der Feststellung eines Dienstvergehens erfolgt, kann grundsätzlich nicht im Sinne eines intendierten Ermessens oder einer Ermessensreduzierung auf Null davon ausgegangen werden, dass regelmäßig oder ausschließlich die qualifizierte Missbilligung mit Vorrang gegenüber milderen Mitteln zu wählen wäre. Die qualifizierte Missbilligung mag zwar aus Sicht des Disziplinarrechts oftmals als naheliegend erscheinen, da sie nach dem Verweis als mildester disziplinarischer Reaktionsmöglichkeit die schärfste nicht-disziplinarische Reaktionsmöglichkeit darstellt. Zwingend ist diese Annahme jedoch nicht; vielmehr ist nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu entscheiden, welche Form der Äußerung zur Erreichung ihres Erziehungszwecks geeignet, erforderlich und angemessen ist. Vgl. SächsOVG, Urteil vom 18.02.2014 - 2 A 448/12 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.05.2016 - 1 L 176/15 -, juris. Die damit erforderliche Ermessensausübung hat die Beklagte unterlassen. Es finden sich im Bescheid vom 28.08.2013 keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine ordnungsgemäß erfolgte Ermessensausübung. Der Bescheid enthält hierzu keinerlei Angaben, sondern beschränkt sich auf die Feststellung, dass aufgrund der einmaligen Verfehlung und unter Berücksichtigung des der Äußerung zugrundeliegenden Disputs der Ausspruch eine Missbilligung erforderlich, aber auch ausreichend sei, um der Pflichtverletzung angemessen Rechnung zu tragen. Ausführungen der Art, dass und weshalb ein milderes Mittel im konkreten Fall nicht ausreichend gewesen wäre, fehlen jedoch. Die Kammer kann deshalb nicht feststellen, dass die Beklagte eine Ermessensentscheidung überhaupt getroffen hat und ggfs. welche Umstände sie in die Abwägung hat einfließen lassen. Da nach alldem die Beklagte bei Ausspruch der qualifizierten Missbilligung ihr Auswahlermessen nicht ausgeübt hat, kommt auch eine Ergänzung der Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO nicht in Betracht. Die Vorschrift findet Anwendung auf Fälle, in denen unvollständige Ermessenserwägungen ergänzt werden, nicht hingegen auf Fälle, in denen das Ermessen gar nicht ausgeübt wurde oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben werden. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.06.2015 – 6 B 60.14 -, juris; SächsOVG, Urteil vom 18.02.2014 - 2 A 448/12 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17.05.2016 - 1 L 176/15 -, juris. Erweist sich die mit Bescheid vom 28.08.2013 ausgesprochene Missbilligung schon aus obigen Gründen als rechtswidrig, kann im Übrigen auch offen bleiben, ob der Kläger die ihm zur Last gelegte Äußerung „Herr I. , in meinen Augen haben Sie einen an der Klatsche!“ überhaupt getätigt hat. Der Klage war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Regelung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 709 ZPO.