10 K 1858/12

Unzulässigkeit und Verwirkung von Widerspruch und Klage gegen Ernennung nach vereiteltem Rechtsschutz • Eine Ernennung ausgewählter Bewerber stellt einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung dar und kann bei vereiteltem Rechtsschutz im Wege der Anfechtung angegriffen werden. • Ein Vorverfahren (Widerspruch) gegen die Ernennung ist nach §126 Abs.2 BBG grundsätzlich erforderlich; dessen Entbehrlichkeit nach §75 VwGO oder wegen Aussichtslosigkeit ist restriktiv zu prüfen. • Widerspruchs- und Klagerechte können verwirken; bei Kenntnis von der Ernennung ist zeitnahes Handeln geboten, um das Vertrauen Dritter und das Interesse des Dienstherrn an Verwaltungssicherheit nicht zu verletzen. Der Kläger, Beamter der Deutschen Telekom AG in Besoldungsgruppe A7, war mehrfach unbezahlterseits zu Tochtergesellschaften beurlaubt. Er beantragte 2011 die Berücksichtigung in einem Beförderungsverfahren nach A8; die Deutsche Telekom teilte ihm am 8.11.2011 mit, er sei nicht berücksichtigt worden. Der Kläger erhob Widerspruch und beantragte einstweiligen Rechtsschutz; die Beklagte gab an, eine Planstelle für den Kläger freigehalten zu haben, verschickte jedoch Ernennungsurkunden an Konkurrenten am 23.11.2011. Der Kläger klagte im Mai 2012 und verlangte die Aufhebung der Ernennung eines namentlich benannten Konkurrenten und Neuentscheidung über seine Bewerbung. Die Beklagte beantragte Klageabweisung; sie rügte fehlendes Vorverfahren und bestandskräftigen Abschluss der Ernennungen. • Die Klage ist unzulässig, weil der Kläger den erforderlichen Widerspruch gegen die Ernennung des konkret benannten Konkurrenten nicht rechtzeitig eingelegt hat (§126 Abs.2 BBG in Verbindung mit §§70, 58 VwGO). • Die Ernennung der ausgewählten Bewerber ist als Verwaltungsakt mit Drittwirkung anzusehen; bei vereiteltem Rechtsschutz kommt eine Anfechtungsklage in Betracht, daneben ist ein Verpflichtungsantrag auf erneute Bescheidung erforderlich. • Die vorgerichtlichen Erklärungen der Beklagten (insbesondere Freihalteerklärung in Eilverfahren) begründeten keine endgültige Ablehnungsbindung, so dass das Widerspruchsverfahren nicht generell entbehrlich war. • Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht und sein Klagerecht verwirken lassen: Er wurde spätestens Ende 2011 über die Vollziehung der Ernennungen informiert, reagierte aber nicht innerhalb einer angemessenen Frist; die Jahresfrist des §58 Abs.2 VwGO dient hier als Orientierung für Verwirkung. • Zudem ist die Verwirkung schon bei Klageerhebung im Mai 2012 gegeben gewesen; das lange Zuwarten verletzt Treu und Glauben und das Interesse des Dienstherrn an Verwaltungssicherung sowie das berechtigte Vertrauen der betroffenen Dritten. • Die Beiladung des namentlich benannten Konkurrenten war nicht notwendig; da die Klage unzulässig ist, würde eine Beiladung dessen Rechte nicht beeinträchtigen. • Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs.1 VwGO; vorläufige Vollstreckbarkeit und Sicherheitsleistung geregelt. Die Klage wird abgewiesen; der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Gericht hat entschieden, dass der Kläger weder den erforderlichen Widerspruch rechtzeitig erhoben noch seine Klage in angemessener Zeit eingereicht hat, sodass sowohl Verwirkungsgründe als auch das fehlende Vorverfahren zur Unzulässigkeit führen. Zwar stellte die vorzeitige Aushändigung der Ernennungsurkunden einen Fall vereitelten Rechtsschutzes dar, doch entbindet dies den Kläger nicht von seiner Obliegenheit, binnen angemessener Fristen Widerspruch zu erheben oder Klage zu erheben; das langjährige Zuwarten stärkte das Vertrauen der Betroffenen in die Bestandskraft der Ernennungen. Die Planstelle konnte nicht wirksam nur für den Kläger freigehalten werden; die damit zusammenhängenden Erklärungen der Beklagten machten das Widerspruchsverfahren nicht entbehrlich. Damit bleibt die Ernennung des namentlich benannten Konkurrenten rechtsbeständig und die begehrten aufhebenden Maßnahmen werden nicht angeordnet.