10 K 1856/12

Unzulässigkeit der Klage wegen unterlassener und verwirkter Widerspruchs- und Klageerhebung • Die Ernennung eines nach Art.33 Abs.2 GG ausgewählten Bewerbers ist ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung und kann bei vereiteltem Rechtsschutz nachgeprüft werden. • Ein Vorverfahren nach §126 Abs.2 Satz1 BBG (Widerspruch) ist vor Erhebung einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich erforderlich; Ausnahmen sind eng und liegen hier nicht vor. • Das Rechtsschutzbedürfnis des Bewerbers kann nicht durch eine vom Dienstherrn erklärte "Freihaltung" einer Planstelle ersetzt werden. • Widerspruchs- und Klagerechte können wegen Verwirkung entfallen, wenn der Berechtigte untätig bleibt und dadurch das Vertrauen Dritter und der Behörde in den Bestandschutz geschützt wird. Der Kläger, Beamter im Dienst der Deutschen Telekom AG mit Statusamt A 13 VZ, wurde 2011 nicht in ein Beförderungsverfahren zur Besoldungsgruppe A 13 VZ+Z t einbezogen. Er beantragte die Berücksichtigung, erhielt am 8.11.2011 eine Ablehnung und erfuhr später, dass Konkurrenten ernannt wurden. Der Kläger legte am 24.11.2011 Widerspruch gegen die Ablehnungsmitteilung ein und beantragte einstweiligen Rechtsschutz; die Beklagte erklärte jedoch, eine Planstelle für ihn reserviert zu haben, und versandte nach eigenen Angaben Ernennungsurkunden am 23.11.2011. Der Kläger erhob am 24.05.2012 Klage und verlangte die Aufhebung der Ernennung eines namentlich benannten Konkurrenten und die erneute Bescheidung seiner Bewerbung. Einen Widerspruch gegen die konkrete Ernennung des benannten Konkurrenten erhob er erst am 30.01.2015. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. • Die Klage ist als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage statthaft, weil Ernennungen nach Art.33 Abs.2 GG Verwaltungsakte mit Drittwirkung sind. • Ein Vorverfahren nach §126 Abs.2 BBG war erforderlich. Die hier in Betracht kommenden Ausnahmetatbestände, insbesondere §75 VwGO oder ein von vornherein aussichtsloses Widerspruchsverfahren, liegen nicht vor, da die Beklagte sich nicht endgültig festgelegt hatte und die Freihalteerklärung rechtlich unwirksam ist. • Die Beklagte hat den Rechtsschutz des Klägers durch vorzeitige Aushändigung der Ernennungsurkunden vereitelt; deshalb wäre grundsätzlich eine Anfechtung der Ernennungen möglich. Dies entbindet den Kläger jedoch nicht von der Durchführung des Widerspruchsverfahrens gegen die konkreten Ernennungen. • Der Kläger hat das erforderliche Vorverfahren gegen die Ernennung des namentlich benannten Konkurrenten nicht rechtzeitig durchgeführt. Sein erst Ende Januar 2015 erhobener Widerspruch ist verspätet und das Widerspruchsrecht ist verwirkt. Als Anhaltspunkt für Verwirkung kommt die Jahresfrist des §58 Abs.2 VwGO in Betracht; die Beklagte hatte im Dezember 2011 mitgeteilt, dass die Ernennungen vollzogen seien, sodass Verwirkung spätestens bis Dezember 2012 eingetreten war. • Auch die Klageerhebung im Mai 2012 war bereits zu spät; der Kläger hat ein angemessenes Verhalten gegenüber dem Dienstherrn und den betroffenen Dritten nicht beachtet, weshalb sein Klagerecht verwirkt ist. • Die Beiladung des namentlich benannten Konkurrenten war entbehrlich, weil die Klage unzulässig ist und eine notwendige Beiladung nach §65 Abs.2 VwGO nicht vorlag. Die Klage wird abgewiesen und der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Gericht stellt fest, dass der Kläger das erforderliche Vorverfahren nicht fristgerecht durchgeführt hat und sein Widerspruchs- sowie Klagerecht wegen Verwirkung entfallen sind. Eine vom Dienstherrn erklärte Freihaltung einer Planstelle begründet keinen rechtswirksamen Ersatz für den form- und fristgerechten Widerspruch gegen konkrete Ernennungen. Da die Klage unzulässig ist, konnte auch auf eine Beiladung des namentlich benannten Konkurrenten verzichtet werden. Damit bleibt die Ernennung des Konkurrenten wirksam und eine erneute Bescheidung der Bewerbung des Klägers wird nicht angeordnet.