1 K 1597/11

Beseitigungsanordnung bei Abstandflächenverstoß; Prüfung wechselseitiger Nachbarverstöße • Eine Unterschreitung der gesetzlich vorgeschriebenen Abstandfläche führt grundsätzlich zu formeller und materieller Baurechtswidrigkeit und kann Beseitigungsanordnungen rechtfertigen (§§ 6, 61 BauO NRW). • § 73 BauO NRW erlaubt Abweichungen nur bei einer tatsächlichen, grundstücksbezogenen Atypik; die bloße Wunschvorstellung einer stärkeren Ausnutzung genügt nicht. • Bei gegenseitiger Verletzung der Abstandsvorschriften im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis kann das Nachbarabwehrrecht verwirkt sein; die Behörde muss vor Erlass einer Beseitigungsanordnung die wechselseitigen Verstöße vergleichend prüfen. • Ermessensfehler liegen vor, wenn die Behörde von einer Pflicht zum Einschreiten ausgeht, ohne mögliche Gründe für ein Absehen (z. B. spiegelbildliche Verstöße des Nachbarn, Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte) zu prüfen. Die Klägerin errichtete ein Mehrfamilienhaus mit neun Wohnungen auf ihrem Grundstück. Die Baugenehmigung sah südlich einen Abstand von 3,37 m bis 3,57 m vor; tatsächlich wurden im Erd- und ersten Obergeschoss Abstände von 2,69 m bis 2,88 m errichtet, in den oberen Geschossen dagegen größerer Abstand. Die Beklagte stellte nach Kontrolle eine Bauordnungsverfügung, die Beseitigung des Gebäudes zu verlangen. Die Klägerin focht dies an und beantragte Aufhebung der Verfügung; sie rügte insbesondere Unverhältnismäßigkeit und mögliche zulässige Abweichung nach § 73 BauO NRW. Auf dem südlich angrenzenden Grundstück bestehen ebenfalls bestandsgeschützte grenznahe Bauten, die die Abstandsvorschriften nicht einhalten. Im Verfahren bestätigten fachliche Vermessungsgutachten die Abweichungen der Klägerin vom genehmigten Abstand. • Zulässigkeit: Die Klage ist als Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 VwGO zulässig und begründet; die Verfügung verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). • Tatbestandliche Feststellungen: Gutachterliche Vermessungen ergaben handfeste Abweichungen von der genehmigten Baugenehmigung, sodass formelle Illegalität vorliegt. • Materielle Rechtswidrigkeit: Das Gebäude ist in seiner konkreten Ausführung nicht genehmigungsfähig, weil die Mindesttiefe der Abstandfläche von 3 m (§ 6 Abs. 5 Satz 5 BauO NRW) im unteren Bereich unterschritten wurde. • Keine Abweichung nach § 73 BauO NRW: Die Voraussetzungen für eine grundstücksbezogene Atypik werden nicht erfüllt; eine leichte Verschwenkung der Grenze rechtfertigt keine Abweichung und § 73 dient nicht der Legalisierung gewöhnlicher Verstöße. • Ermessensfehler der Behörde: Zwar löst ein Abstandflächenverstoß regelmäßig Nachbarabwehrrechte aus, die das Verwaltungserschreiten gebieten können, doch ist hier eine Ausnahme anzunehmen, weil auf dem Nachbargrundstück ebenfalls Abstandsvorschriften verletzt sind. • Pflicht zur Vergleichenden Prüfung: Vor Erlass einer Beseitigungsanordnung hätte die Behörde die wechselseitigen Verstöße und ihre konkreten Auswirkungen vergleichen und prüfen müssen, ob wegen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses ein Absehen von der Beseitigung gerechtfertigt ist. • Fehlerhafte Entscheidungsformulierung: Die Verfügung legt nahe, die Behörde habe ein zwingendes Einschreiten angenommen und die mögliche Option eines Absehens nicht ernsthaft geprüft; auch ergänzende Erklärungen in der Verhandlung heilen den Ermessensfehler nicht. • Rechtsfolge: Wegen dieses Ermessensfehlers ist die Beseitigungsanordnung rechtswidrig und aufzuheben. Die Klage der Klägerin ist erfolgreich; die Bauordnungsverfügung der Beklagten vom 15.06.2011 wird aufgehoben. Das Gericht stellt fest, dass das Bauvorhaben formell und materiell rechtswidrig ist, weil die erforderlichen Abstandflächen im unteren Bereich nicht eingehalten wurden; gleichwohl war die angeordnete Beseitigung ermessens- und verfahrensfehlerhaft, weil die Behörde die wechselseitigen Verstöße der Nachbarn nicht vergleichend geprüft hat. Insbesondere war zu berücksichtigen, dass auf dem angrenzenden Grundstück ebenfalls grenznahe Bestandbauten bestehen, sodass ein Absehen von der Beseitigungsanordnung hätte geprüft werden müssen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.