3 K 772/09

Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinter-legung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Der Beklagte richtet seit Jahrzehnten das M.fest aus, eine nach § 69 der Gewerbeordnung festgesetzte Veranstaltung. Im Jahr 2009 soll das Fest vom 25.07. bis 02.08. stattfinden. Der Kläger war im Herbst 2008 mit einem Geschäft zugelassen. Am 10.10.2008 bewarb er sich mit seinem Spielgeschäft "G. -E1. " um eine Teilnahme am M.markt 2009. Mit Bescheid vom 12.03.2009 lehnte der Beklagte den Antrag ab. Zur Begründung führte er aus, bei der Planung der Veranstaltung 2009 und zukünftiger Veranstaltungen sei nach dem Willen des Fachausschusses zur Steigerung der Attraktivität des Festplatzes Raum für die Aufstellung von Großfahrgeschäften (Achterbahn, Wasserbahn, etc.) zu schaffen und das im Veranstaltungsjahr 2005 erstmals zugelassene und sehr gut angenommene U. E. dem Bedarf entsprechend weiter auszubauen. Auf Grund der stetigen Zunahme der Besucherzahlen des M.festes sei zudem der Publikumslauf nach Vorgaben des Fachausschusses zu erweitern. Diese Vorgaben seien auf dem Festgelände M. nicht einfach umzusetzen und führten zu einer weiteren Verknappung von verbleibenden Standflächen. Für den vom Kläger beworbenen Bereich "Spielgeschäfte" seien für das M.volksfest 2009 104 Bewerbungen fristgerecht eingegangen. Die Auswahl der Bewerber richte sich nach den anerkannten Kriterien "bekannt und bewährt", der Attraktivität und der Möglichkeit zur Platzierung auf dem Festgelände. Von den 16 zugelassenen Spielgeschäften seien drei Bewerber auf Wechselplätzen zugelassen worden. Bei der Auswahl der Bewerber sei auch zu beachten gewesen, dass Reihengeschäfte wie das G. -C. des Klägers nicht im Mittelbereich des Festplatzes zur Aufstellung gelangen könnten, sondern hierfür lediglich der Straßenbereich des M. zur Verfügung stehe. Dagegen hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, der Beklagte habe zu Unrecht zwei Konkurrenten bevorzugt, die seit Jahren eine Zulassung erhielten. Diese Geschäfte seien aber nicht attraktiver als seines. Die Platzprobleme seien nur vorgeschoben. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 12.03.2009 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die Bewerbung des Klägers zum M.volksfest Sommer 2009 gemäß § 70 Abs. 3 GewO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts bis zu einem vom Gericht festzusetzenden Zeitpunkt erneut zu bescheiden. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er wiederholt und vertieft die Gründe des angefochtenen Bescheides. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet. Die Auswahlentscheidung des Beklagten ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat demgemäß keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags vom 10.10.2008. Aus § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung folgt der grundsätzliche Anspruch eines Schaustellers auf Zulassung zu einer Veranstaltung im Sinne des § 69 Abs. 1 Gewerbeordnung. Dieser Anspruch kann nach § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere bei nicht ausreichender Platzgröße für alle Bewerber, eingeschränkt werden. Das einem Veranstalter sodann zustehende Auswahl- bzw. Ausschließungsermessen muss dem auf § 70 Abs. 1 GewO beruhenden Grundsatz der Marktfreiheit gerecht werden. Daraus folgt, dass der vom Veranstalter anzulegende Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein und den Bewerbern eine reale Zulassungschance bieten muss. Insoweit unterliegt die Ermessensentscheidung der vollen richterlichen Überprüfung. Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265; OVG NRW, Beschluss vom 23.12.2004 - 4 A 659/03 -. Gemessen an diesem Maßstab hatte der Kläger keinen Anspruch auf Zulassung zum M.markt 2009. Im Fall der Kapazitätserschöpfung muss der Veranstalter eine Auswahl unter den vorhandenen Bewerbern treffen. Die Auswahl orientiert sich notwendig an der Veranstaltungskonzeption, welche ihrerseits im Gestaltungsermessen des Veranstalters steht. Ihrer Eigenart entsprechend, unterliegt die Gestaltungsbefugnis keinen engen rechtlichen Grenzen. Vgl. dazu: OVG NRW, Beschluss vom 10.07.1991 - 4 B 1635/91 -, GewArch 1991, Seite 435; VGH München, Beschluss vom 29.01.1991 - 22 B 90.2122 -; NVwZ-RR 91, 550, Tettinger/Wank, Gewerbeordnung, 7. Auflage, § 70 Anm. 39. Die von dem Beklagten zur Begründung seiner ablehnenden Entscheidung herangezogenen Erwägungen sind frei von Ermessenfehlern. Der Beklagte hat in dem angefochtenen Bescheid vom 12.03.2009 und ergänzend im Klageverfahren (§ 114 Satz 2 VwGO) dargelegt, dass sich das Spielgeschäft des Klägers schon allein wegen seiner Ausmaße nicht in das Gesamtkonzept des M.festes einfügt. Bei seiner Entscheidung über die Vergabe der Stellplätze auf dem diesjährigen M.fest hatte der Beklagte zunächst zu berücksichtigen, dass wesentlich mehr Bewerbungen um Standplätze eingegangen waren, als Standplätze zur Verfügung standen. Es galt daher zunächst, eine Entscheidung über die Art und Anzahl der einzelnen Geschäfte zu treffen. Um ein möglichst attraktives Angebot schaffen zu können, beabsichtigte der Beklagte die Aufstellung von Großfahrgeschäften, das U. E. auszubauen und den Publikumslauf zu erweitern. Diese Entscheidung führte zu einer weiteren Verknappung der verbleibenden Standflächen. Dem Beklagten lagen 104 Bewerbungen für Spielgeschäfte vor, von denen 16 angenommen wurden. In diesem Zusammenhang entschied sich der Beklagte für die Zulassung von zwei V.geschäften. Diese Begrenzung war sachlich gerechtfertigt. Sie entsprach dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf dem Markt zur Verfügung zu stellen. Bei der Entscheidung über die Ablehnung des Klägers spielten zum einen die örtlichen Gegebenheiten eine maßgebliche Rolle. Reihengeschäfte, wie die des Klägers, können nicht im Mittelbereich des Festplatzes zur Aufstellung gelangen, sondern lediglich im Straßenbereich des M. Dies hat der Kläger auch nicht bestritten. Wie der Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung an Hand des Aufstellungsplanes 2009 nachvollziehbar erläuterte, hätte der Betrieb des Klägers auf Grund seiner Abmessungen, wie sie sich aus seiner Bewerbung ergeben, dort wo seine zwei Mitbewerber einen Standplatz zugewiesen bekommen haben, nicht platziert werden können. Der zugelassene Betrieb des Mitbewerbers C1. weist eine Frontabmessung von 7 m auf und ist mit weiteren Stammbeschickern im mittleren Bereich des M. aufgestellt. Die Unterbringung des Betriebes des Klägers mit einer Front von 9 m an Ort und Stelle würde dazu führen, dass der Rettungsweg zum Festzelt U. E. oder aber auch die Rettungszufahrt im Bereich des Feuerwehrmals durch die zusätzlichen 2 m Aufstellfläche verstellt würden. Der Aufstellungsort des ebenfalls zugelassenen Betriebes der Mitbewerberin I. vor den Häusern M. 31 bis 35 kann nur Geschäfte mit einer Tiefe von 3 m aufnehmen, da vor den Häusern eine Feuerwehraufstellfläche von 5,5 m Tiefe freizuhalten ist. Danach kommt die Aufstellung des Betriebes des Klägers mit einer Tiefe von 3,8 m hier auch aus Gründen des Brandschutzes nicht in Betracht. Der Aufstellungsplan des Beklagten ist nach alledem von seinem Gestaltungsermessen gedeckt und rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, der Beklagte habe den Maßstab der Attraktivität in Bezug auf seine beiden Mitbewerber fehlerhaft angewendet. Die Beurteilung von Art, Ausstattung oder Betriebsweise und damit der "Attraktivität" enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigene - nicht notwendig richtigere - Einschätzung an die Stelle derjenigen des Beklagten setzen. Dem Beklagten steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf geprüft werden kann, ob die Beurteilung auf Grund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob sachwidrige Erwägungen angestellt worden sind und ob Verfahrensfehler gemacht wurden. Die dem Veranstalter eröffnete Einschätzungsprärogative schließt - innerhalb der erwähnten Grenzen - auch die Befugnis ein, zwischen mehreren für die Attraktivität bedeutsamen Merkmalen - mögen sie auch geringfügig sein - zu gewichten. Vgl. u.a. OVG NRW, Beschluss vom 17.02.2004 -4 A 659/03-; OVG NRW, Beschluss vom 08.08.2006 -14 A 2040/06- und VG Oldenburg, Beschluss vom 01.07.2004 -12 B 1203/04-, GewArch 2004, Seite 419. Danach ist es nicht zu beanstanden, wenn der Beklagte zunächst davon ausgegangen ist, dass eine unmittelbare Vergleichbarkeit des Betriebes der Mitbewerberin I. (...) mit dem des Klägers nicht gegeben ist, weil bei der Mitbewerberin das Q. überwiegt und ihr damit unter dem Gesichtspunkt der Vielfältigkeit des Angebots der Vorzug zu geben ist. Die Erwägungen des Beklagten, den C2. des Bewerbers C1. als attraktiver einzustufen, sind unter Beachtung der oben angegebenen Grundsätze ebenfalls nicht fehlerhaft. Der C2. ist nach Auffassung des Beklagten von der Bemalung und der Beleuchtung her optisch ansprechender und er verfügt über ein größeres Angebot an C2.stationen. Der Kläger hat demgegenüber nur eine technisch veraltete Q.anlage, die nach Auffassung des Beklagten von den Besuchern des Festes nicht als anziehend betrachtet würde. Diese Überlegungen des Beklagten sind von seiner Einschätzungsprärogative gedeckt. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 154 Abs. 1 VwGO, die Anordnung zu ihrer vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 ZPO.