3 L 20/05

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 1.250,00 ( festgesetzt. 1 Gründe: 2 1. Der von der Antragstellerin sinngemäß gestellte Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung ihrer unter dem Aktenzeichen 3 K 79/05 anhängigen Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 15. November 2004 anzuordnen, 4 ist zulässig. 5 Insbesondere fehlt der Antragstellerin nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Durch die Zahlung des Zwangsgeldes am 03. Februar 2005 ist keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Denn die Antragstellerin hat das Zwangsgeld nicht zur endgültigen Erfüllung, sondern zur Abwendung von Vollstreckungsmaßnahmen geleistet. Die Zahlung erfolgte zudem unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Zwar hat die Antragstellerin diesen Vorbehalt bei der Zahlung nicht ausdrücklich geäußert, ein solcher kann jedoch auch in der Fortführung eines Klageverfahrens beziehungsweise eines Antrages auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gesehen werden 6 - vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 16. April 1999 - 14 U 189/98 - -. 7 Des Weiteren ist die Antragstellerin zusätzlich durch die in der Ordnungsverfügung vom 15. November 2004 enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR beschwert. 8 Der Antrag ist jedoch nicht begründet. 9 Die erstrebte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage liegt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO (wie dem in der Bestimmung enthaltenen "kann" zu entnehmen ist) im Ermessen des Gerichts. Dieses hat dabei nach herrschender Meinung eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Durchsetzung der Verfügung vom 15. November 2004 vorläufig verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse daran, dass der Verwaltungsakt sofort vollzogen wird. Diese Abwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten der Antragstellerin aus. 10 Die Ordnungsverfügung vom 15. November 2004 erweist sich nämlich bei summarischer Prüfung - eine solche reicht im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO aus - als offensichtlich rechtmäßig. 11 Sie findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 55 Abs. 1, 58, 60, 63 und 64 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NW). 12 Die Anfechtungsklage gegen Grundverfügung der Antragsgegnerin vom 04. September 2003 - mit dieser ist der Antragstellerin untersagt worden, Herrn I. N. als Führer von Freiballonen im gewerbsmäßigen Luftverkehr in ihrem Luftfahrtunternehmen einzusetzen -, deren Durchsetzung die Festsetzung des Zwangsgeldes dient, hat keine aufschiebende Wirkung (vgl. § 55 Abs. 1 VwVG NW). Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf die entsprechenden Ausführungen der Kammer (Beschluss vom 09. Dezember 2003 - 3 L 1126/03 -) und des OVG NRW (Beschluss vom 07. April 2004 - 20 B 23/04 -) Bezug genommen. 13 In der genannten Grundverfügung ist der Antragstellerin das nunmehr festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 EUR angedroht worden (vgl. § 63 Abs. 1, Abs. 2 VwVG NW). 14 Die Antragsgegnerin durfte das angedrohte Zwangsgeld mit Verfügung vom 15. November 2004 festsetzen, denn die Antragstellerin hat am 26. Oktober 2004 Herrn I. N. als Führer von Freiballonen im gewerbsmäßigen Luftverkehr in ihrem Luftfahrtunternehmen eingesetzt und somit gegen die in der Grundverfügung enthaltene Untersagung verstoßen. 15 Gewerbsmäßig ist jede auf Dauer berechnete, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage, jedenfalls aber Erwerbszwecken, dienende und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Betätigung. Maßgebliche Kriterien sind danach neben der Selbständigkeit, Nachhaltigkeit und Entgeltlichkeit die (subjektive) Gewinnerzielungsabsicht 16 - vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Februar 1956 - I C 245.54 -, BVerwGE 3, 178 (180) -. 17 Demgegenüber ist nichtgewerblich die Beförderung von Personen und/oder Sachen im Rahmen von Selbstkostenflügen, privaten Reiseflügen sowie Flügen von Militär-, Polizei- und anderen Staatsluftfahrzeugen, weil es dabei jedenfalls an der für die Gewerbsmäßigkeit charakteristischen Gewinnerzielungsabsicht fehlt 18 - vgl. Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Luftverkehrsgesetz, Stand: April 1998, LuftVG vor § 20, Rdnr. 3 -. 19 Ausgehend hiervon hat Herr N. am 26. Oktober 2004 Passagiere mit einem Freiballon gewerbsmäßig befördert. Die Passagiere N1. H. und N2. C1. haben auf Befragen gegenüber Mitarbeitern der Antragsgegnerin angeführt, sie hätten Tickets von der Antragstellerin zu einem Preis von 150,00 EUR bzw. 170,00 EUR erworben. Der Passagier N2. T. hat angegeben, von Herrn C1. ein Ticket geschenkt bekommen zu haben. Der Verkauf von Tickets und die nachfolgende Beförderung von Ticketinhabern, die der Erfüllung der Verbindlichkeit d.h. des geschuldeten Transportfluges dient, erfolgen grundsätzlich im Rahmen des Gewerbes der Antragstellerin und mit der Absicht, einen Gewinn zu erzielen. 20 Der Einwand der Antragstellerin, die Passagiere seien vorliegend - da die Tickets wegen Zeitablaufs ungültig gewesen seien - aus reiner Gefälligkeit mitgenommen worden, so dass es an der erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht gefehlt habe, greift nicht durch. Es ist bereits zweifelhaft, ob die Tickets bei Durchführung der Ballonfahrt am 26. Oktober 2004 tatsächlich ihre Gültigkeit verloren hatten. Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang lediglich Fotokopien von Tickets eingereicht, die ein vor dem 26. Oktober 2004 liegendes Gültigkeitsdatum enthalten und auf denen von Herrn N. handschriftlich vermerkt worden ist, dass sie abgelaufen und ungültig seien. Diese Tickets sind den oben angeführten Personen jedoch nicht zuzuordnen, da sie weder einen bestimmten Namen aufweisen noch fortlaufend nummeriert sind. Darüber hinaus haben die Passagiere C1. und T. vor Durchführung der Fahrt gegenüber den Mitarbeitern der Antragsgegnerin angegeben, sie gingen davon aus, dass die Tickets gültig seien. Da die von der Antragstellerin beigebrachten Tickets über ein Gültigkeitsdatum verfügen, ist es für den Inhaber eines solchen Tickets ohne großen Aufwand möglich, die Gültigkeit seines Tickets zu überprüfen. Es spricht daher einiges dafür, dass Herr N. am 26. Oktober 2004 Passagiere mit gültigen Tickets befördert hat. 21 Selbst wenn die Tickets wegen Zeitablaufs tatsächlich (zunächst) ungültig gewesen sein sollten, änderte dies an dem gewerblichen Charakter der Beförderung nichts. Mit dem Kauf des Tickets und der Entrichtung des Entgeltes haben die Inhaber einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beförderung durch die Antragstellerin binnen eines bestimmten Zeitraumes erworben. Wenn die Antragstellerin die Ticketinhaber trotz Zeitablaufs gleichwohl befördert, ist hierin eine Individualabrede zu dem ursprünglichen Vertrag zu sehen und zwar mit dem Inhalt, den Transport auch zu einem späteren Zeitpunkt durchzuführen. Im Übrigen hatte die Antragstellerin vor Durchführung des Fluges den Passagieren das bereits beim Kauf der Tickets entrichtete Entgelt nicht erstattet, so dass dieses bei ihr verblieben war. Die Fahrt am 26. Oktober 2004 stellte mithin keinen Selbstkostenflug oder privaten Reiseflug dar. 22 Die Antragstellerin hat Herrn N. am 26. Oktober 2004 überdies in ihrem Luftfahrtunternehmen eingesetzt. Der unter dem 26. Oktober 2004 zwischen ihr und Herrn N. geschlossene Vertrag, wonach letzterer zu einem Preis von 300,00 EUR zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer einen Heißluftballon D-OHMB "zwecks in Übung Haltung" gechartert habe, ändert an dieser Annahme nichts. Mit Blick darauf, dass Herr N. der Geschäftsführer der Antragstellerin und - eigenen Angaben nach - einzige Pilot für dieses Luftfahrtunternehmen ist, handelt es sich hierbei um den untauglichen Versuch, die Vorgaben der Ordnungsverfügung vom 04. September 2003 durch eine unzulässige, nicht rechtswirksame Vertragsgestaltung zu umgehen. 23 Auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 EUR ist nicht zu beanstanden (vgl. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVG NW). 24 2. Den weiteren Antrag der Antragstellerin, 25 die Antragsgegnerin zu verpflichten, dass am 03. Februar 2005 gezahlte Zwangsgeld zurück zu zahlen, 26 erachtet die Kammer nur für den Fall als gestellt, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung Erfolg hat. Im Übrigen wäre dieser Antrag unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen unbegründet. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 28 Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG. 29