9 L 1484/02

Tenor 1. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. 2. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt, als Gesamtschuldner. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. 1 G r ü n d e : 2 Der sinngemäß gestellte und gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB i.V.m. § 80 a Abs. 3 und § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässige Antrag der Antragsteller, 3 die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 26. August 2002 gegen die dem Beigeladenen vom Antragsgegner erteilte Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 zur Errichtung einer Windenergieanlage des Typs F. E66/18.70 auf dem Grundstück Gemarkung N. , Flur 1, Flurstück 5 in der Gemeinde F. anzuordnen, 4 ist unbegründet. 5 Bei der im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebotenen und im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage lässt sich ein Interesse der Antragsteller an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs, das das Interesse des Beigeladenen an der umgehenden Ausnutzung der Baugenehmigung überwiegt, nicht feststellen. 6 Dabei kann für die Entscheidung offen bleiben, ob die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in jeder Hinsicht rechtmäßig ist. Ein Rechtsanspruch des Nachbarn auf Aufhebung besteht nämlich nicht schon dann, wenn die Baugenehmigung objektiv rechtswidrig ist. Hinzukommen muss, dass der Nachbar durch die rechtswidrige Baugenehmigung zugleich in eigenen Rechten verletzt wird. Dies setzt voraus, dass die Baugenehmigung gegen Rechtsnormen verstößt, die nachbarschützenden Charakter haben, und der jeweilige Nachbar auch im Hinblick auf seine Nähe zu dem Vorhaben tatsächlich in seinen eigenen Rechten, deren Schutz die Vorschriften zu dienen bestimmt sind, verletzt wird 7 - vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. August 1983 - BVerwG 4 B 94.83, BRS 40 Nr. 190; Gädtke/Temme/Heintz, Landesbauordnung Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 10. Auflage, Düsseldorf 2003, § 74 Rn. 38 ff.; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Loseblatt- Kommentar, München, Stand: Mai 2001, § 74 Rn. 49 ff. -. 8 Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die geplante Windenergieanlage des Beigeladenen löst auf Grund ihrer Entfernung von über 550 m zum Grundstück der Antragsteller unter bauordnungsrechtlichen Aspekten keine nachbarlichen Abwehrrechte der Antragsteller aus 9 - vgl. bei einem Abstand von 300 m bauordnungsrechtlich begründete Abwehrrechte verneinend: OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00, S. 17 -. 10 Nachbarliche Abwehrrechte der Antragsteller, die die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 26. August 2002 rechtfertigen, sind aber auch unter bauplanungsrechtlichen Aspekten nicht ersichtlich. 11 Für die Beurteilung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit der geplanten Windenergienanlage des Beigeladenen ist § 35 BauGB maßgeblich, weil das Vorhaben im Außenbereich liegt. Die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 verstößt zu Lasten der Antragsteller gegen nachbarschützende Regelungen des Bauplanungsrechts, wenn sie mit dem insbesondere in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB enthaltenen Rücksichtnahmegebot 12 - vgl. hierzu: BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1999 - BVerwG 4 B 38.99, BRS 62 Nr. 189 - 13 unvereinbar ist. Hierfür genügt es nicht, dass der Standort der geplanten Windenergieanlage des Beigeladenen außerhalb der im Flächennutzungsplan dargestellten Konzentrationszone liegt und dem Vorhaben daher gemäß § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB in der Regel öffentliche Belange entgegenstehen. Denn § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB kommt keine eigenständige nachbarschützende Funktion zu. Vielmehr soll die Vorschrift den Gemeinden die Möglichkeit eröffnen, mit Hilfe von Standortzuweisungen im Flächennutzungsplan die Errichtung von Windenergienanlagen außerhalb des dafür vorgesehenen Bereichs zu verhindern und so die städtebauliche Entwicklung zu steuern 14 - vgl. Dürr, in: Brügelmann, Baugesetzbuch, Loseblatt- Kommentar, Band 2, Stuttgart, Stand: September 2002, § 35 Rn. 106 a; Söfker, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Loseblatt-Kommentar, Band 2, München, Stand: 01. August 2002, § 35 Rn. 123; v. Nicolai, Raumordnerische Steuerung von Windenergieanlagen, NVwZ 2002, 1078; Krautzberger, Neuregelung der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit von Windenergieanlagen zum 1.1.1997, NVwZ 1996, 847 (848); Schmidt, Die Raumordnungsklauseln in § 35 BauGB und ihre Bedeutung für Windkraftvorhaben, DVBl. 1998, 669 (673); Runkel, Steuerung von Vorhaben der Windenergienutzung im Außenbereich durch Raumordnungspläne, DVBl. 1997, 275 (279); Stür/Vildomec, Planungsrechtliche Zulässigkeit von Windenergienanlagen, BauR 1998, 427 (431 f.) -. 15 Zudem hat die Darstellung einer Konzentrationszone in einem Flächennutzungsplan mangels dessen Rechtsnormcharakters keine die Zulässigkeit privilegierter Nutzungen ausschließende Wirkung, sondern lediglich die Bedeutung eines dem Vorhaben entgegenstehenden öffentlichen Belangs, der sich - wie in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB zum Ausdruck kommt - lediglich in der Regel gegenüber dem Vorhaben durchzusetzen vermag 16 - vgl. zur Bedeutung der Darstellung in Flächennutzungsplänen: BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - BVerwG 4 C 57.84, BVerwGE 77, 300 (305 ff.) -. 17 Ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme liegt aber vor, wenn die geplante Windenergienanlage des Beigeladenen gegenüber den Antragstellern schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB hervorruft. Dies ist nach den derzeitigen Erkenntnissen nicht festzustellen. 18 Die Kammer geht in diesem Verfahren davon aus, dass der Betrieb der geplanten Windenergienanlage des Beigeladenen bei den Antragstellern nicht zu schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG führt. Den Antragstellern sind an ihrem nach dem Kartenmaterial im Außenbereich gelegenen Wohnhauses - unter Einbeziehung der beiden in der Nähe bereits errichteten Windenergieanlagen - Lärmpegel von 60 dB (A) tagsüber bzw. 45 dB (A) nachts zumutbar 19 - vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00, S. 25 -. 20 Der Umstand, dass das Wohnhaus der Antragsteller innerhalb eines Landschaftsschutzgebietes liegt, rechtfertigt nicht, den nachts zumutbaren Lärmpegel auf 35 dB (A) zu begrenzen. Der in § 2 der Verordnung zum Schutz von Landschaftsteilen im Landkreis M. vom 22. November 1968 festgelegte Schutzumfang mag mit Rücksicht auf das in ihm enthaltene Bauverbot zur Folge haben, dass die Antragsteller nicht in dem Maße Geräuschimmissionen ausgesetzt sind wie sie sonst in gemischt nutzbaren Bereichen bestehen. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine aus den landschaftsschutzrechtlichen Vorschriften herrührende Nebenfolge, auf deren Erhalt die Antragsteller keinen Anspruch haben. Denn die landschaftsschutzrechtlichen Vorschriften bestehen allein im öffentlichen Interesse und vermitteln daher auch keinen Drittschutz 21 - vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Mai 1986 - 3 A 226/85, NuR 1991, 99; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt-Kommentar, Band 1, München, Stand: Januar 2001, § 42 Abs. 2 Rn. 218 -. 22 Etwaige Verstöße gegen landschaftsschutzrechtliche Bestimmungen sind hier danach auch insgesamt unbeachtlich. 23 Die Antragsteller haben jedoch einen Anspruch darauf, dass die geplante Windenergieanlage von dem Beigeladenen so betrieben wird, dass an ihrem Grundstück die Werte von 60 dB (A) tagsüber und 45 dB (A) nachts nicht überschritten werden, soweit dies nach dem Stand der Technik vermeidbar ist 24 - vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00, S. 28 f. -. 25 Mit der Nebenbestimmung MA 8 zur Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 hat der Antragsgegner den immissionsrelevanten Schallleistungspegel auf 102,3 dB (A) begrenzt. Sollte der Schallleistungspegel von 102,3 dB (A) nicht eingehalten werden, so kann die Behörde gegen den dann rechtswidrigen Betrieb der Windenergieanlage des Beigeladenen einschreiten. Insoweit trägt der Beigeladene das Risiko, dass der vorgeschriebene Emissionswert nicht eingehalten wird. 26 Ausgehend von dem vorgeschriebenen Emissionswert ist nicht ersichtlich, dass der Lärmpegel von 45 dB (A) nachts zu Lasten der Antragsteller überschritten wird. Nach der Schallausbreitungsprognose vom 30. November 2001, die auf dem "Alternativen Verfahren" nach Abschnitt 7.3.2 der DIN ISO 9613-2 beruht 27 - vgl. zu den Anforderungen an die Ausbreitungsberechnung: OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00, S. 38 - , 28 wird bei einem Schallleistungspegel der Windenergieanlage des Beigeladenen von 102,3 dB (A) am Immissionspunkt I - unter Berücksichtigung der Lärmemissionen der beiden bereits genehmigten Windenergieanlagen - ein Schalldruckpegel von 43,97 dB (A) erreicht. Für das Wohnhaus auf dem ca. 450 m weiter südlich und ca. 140 m weiter östlich gelegenen Grundstück des Antragstellers ist ein deutlich geringerer Immissionswert zu erwarten, weil es nach der graphischen Darstellung der Schallausbreitung noch weiter von der 45 dB (A)-Isophonlinie entfernt liegt. Zuschläge für Ton-, Informations- und Impulshaltigkeit sowie für Prognoseunsicherheiten und Serienstreuung kommen angesichts der Festsetzung des immissionsrelevanten Schallleistungspegels nicht in Betracht 29 - vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Mai 2002 - 7 B 665/02, NVwZ 2002, 133 (1134) -. 30 Soweit im Rahmen der Schallausbreitungsprognose vom 30. November 2001 für die bereits errichteten Windenergieanlagen des Typs VESTAS V80/20.80 ein Schallleistungspegel von 102,5 dB (A) zu Grunde gelegt worden ist, sind die Antragsteller dem nicht substanziiert entgegengetreten. Zudem liegt dieser Wert 1 dB (A) über demjenigen der noch in der Schallausbreitungsprognose vom 13. August 2001 berücksichtigt wurde. 31 Eine Verletzung von Rechten der Antragsteller durch Lärmbelastung kommt danach nur insofern in Betracht, als die Einhaltung des maximal zulässigen Schallleistungspegels nicht hinreichend sichergestellt ist. Denn das Risiko von Überschreitungen der zulässigen Lärmpegel darf nicht zu Lasten der Antragsteller in das Überwachungsverfahren verschoben werden 32 - vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00, S. 41 -. 33 Ob die Einhaltung des maximal zulässigen Schallleistungspegels von 102,3 dB (A) in der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 hinreichend sichergestellt ist, kann offen bleiben. Zwar wird der festgelegte immissionsrelevante Schallleistungspegel von 102,3 dB (A) unter Umständen nur bei leistungsreduziertem Betrieb der Windenergieanlage einzuhalten sein. Denn nach dem vorliegenden Prüfbericht der Firma X. vom 21. Dezember 2000 ist ein immissionsrelevanter Schallleistungspegel von 102,7 dB (A) bei 95 Prozent der Nennleistung festgestellt worden und ausweislich des Auszugs aus dem Prüfbericht der Firma L. D. F. vom 30. November 2001 betrug der immissionsrelevante Schallleistungspegel bei 95 Prozent der Nennleistung 103,0 dB (A). Schließlich haben die Gutachter G. w e C. und S. e H. in ihrem Gutachten "Hoge molens vangen veel wind II" von Dezember 2002 rechnerisch einen Wert von 105,7 dB (A) ermittelt, während der tatsächlich gemessene Wert sogar bei 107,1 dB (A) lag. 34 Die Antragsteller haben aber gleichwohl keine Lärmbeeinträchtigungen zu erwarten, die ihnen nicht bis zum Abschluss eines die Anfechtung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2001 betreffenden Hauptsacheverfahrens zumutbar sind. Dies gilt selbst dann, wenn zu Gunsten der Antragsteller der von den Gutachtern G. w e C. und S. d H. ermittelte immissionsrelevanten Schallleistungspegel von 107,1 dB (A) zu Grunde gelegt wird, der nicht mehr um Zuschläge für Ton-, Informations- oder Impulshaltigkeit zu erhöhen ist. 35 Zwar treten nach den Feststellungen im schalltechnischen Gutachten der Firma X. vom 21. Dezember 2000 im Bereich der Nennleistung tonale Frequenzen auf. Sie sind jedoch nach der subjektiven Einschätzung des Gutachters von geringer Intensität. Auch die Gutachter G. w e C. und S. e H. haben in der Nähe der untersuchten Windenergieanlagen Tonhaltigkeit festgestellt, aber auch angemerkt, dass die Tonhaltigkeit bei größeren Abständen nicht wahrgenommen werden kann. Dies steht mit der wissenschaftlichen Erkenntnis in Einklang, wonach tonale Komponenten, die im Nahbereich der Anlage mit einem Einzeltonzuschlag von 1 bis 2 dB (A) zu beurteilen sind, in Abständen von mehr als 300 m - die Antragsteller wohnen sogar ca. 550 m von der Anlage entfernt - keine erhöhte tonale Auffälligkeit mehr aufweisen 36 - vgl. Piorr, Gesetzliche Grundlagen und Beurteilungskriterien der Geräuschimmissionen von Windenergieanlagen, Zeitschrift für Lärmbekämpfung 1999, 117 (120) -. 37 Dies wird auch nicht durch die von den Antragstellern angesprochene Neufassung der DIN 45681 in Frage gestellt. 38 Selbst wenn zudem im Rahmen des schalltechnischen Gutachtens der Firma X. vom 21. Dezember 2000 und nach dem Vortrag der Antragsteller auch im Messbericht der Firma L. D. F. vom 30. November 2001 Impulshaltigkeit von 1,23 dB (A) bzw. 1,3 dB (A) festgestellt worden ist, rechtfertigt dies allein nicht den Ansatz eines entsprechenden Zuschlags. Maßgeblich ist nämlich allein, ob die Geräuschkomponenten für die Antragsteller in ihrer störenden Auffälligkeit deutlich wahrnehmbar sind 39 - vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00, S. 46 -. 40 Es kann daher bei Werten - wie hier - von bis zu 2 dB (A) auf einen entsprechenden Zuschlag verzichtet werden. Hiervon ist soweit ersichtlich auch im Messbericht der Firma L. D. F. vom 30. November 2001 ausgegangen worden. Bei der Vermessung einer Windenergieanlage des Typs F. E66/18.70 im Windpark X. ist ein Zuschlag für Impulshaltigkeit gleichfalls unterblieben. Auch die Gutachter G. w e C. und S. e H. haben festgestellt, dass auf der Basis der deutschen Richtlinie DIN 45645 von Impulshaltigkeit keine Rede sein kann. 41 Der maßgebliche immissionsrelevante Schallleistungspegel ist auch nicht mit Rücksicht auf den zeitweiligen Betrieb des Lüfters am Generator der Windenergieanlage zu erhöhen. Dass der Lüfter, der zudem nur eingeschaltet wird, wenn die Windenergieanlage mehr als zwei Stunden ununterbrochen bei Nennleistung und Überschreiten einer definierten Temperatur am Generator betrieben wird, Geräusche in einem für die Antragsteller relevanten Maß hervorruft, ist von diesen weder konkret dargelegt worden noch sonst ersichtlich. 42 Es ist derzeit auch nicht erkennbar, dass die geplante Windenergieanlage des Beigeladenen bei Betrieb unterhalb der Nennleistung ton- impuls- oder informationshaltige Geräusche hervorruft, die einen entsprechenden Zuschlag rechtfertigen würden. Nach dem Auszug aus dem Messbericht der Firma L. D. F. vom 30. November 2001 ist auch bei Leistungsbegrenzung auf 1200 kW bzw. 1000 kW ein Zuschlag für Ton-, Impuls- oder Informationshaltigkeit nicht erfolgt. 43 Eine Erhöhung des immissionsrelevanten Schallleistungspegels ist auch nicht mit Rücksicht auf mögliche Serienstreuung oder Messunsicherheiten geboten. Aus Serienstreuung oder Messunsicherheiten herrührenden Ungenauigkeiten ist bereits dadurch Rechnung getragen worden, dass hier ein immissionsrelevanter Schallleistungspegel von 107,1 dB (A) zu Grunde gelegt wird. 44 Auch bei einem immissionsrelevanten Schallleistungspegel von 107,1 dB (A) wird der zulässige Immissionswert am Wohnhaus der Antragsteller von nachts 45 dB (A) voraussichtlich noch unterschritten. Der immissionsrelevante Schallleistungspegel ist gegenüber dem in der Schallausbreitungsprognose zu Grunde gelegten Wert zwar um 4,8 dB (A) erhöht. Das Wohnhaus der Antragsteller liegt nach der graphischen Darstellung in der Schallausbreitungsprognose der Firma X. vom 21. Dezember 2000 von der 45 dB (A)-Isophonlinie aber deutlich entfernt und die Erhöhung wird sich dort nur noch in einem geringen Umfang auswirken, da der Schallpegel mit dem Quadrat der Entfernung abnimmt. 45 Dass die tatsächliche Beschattungsdauer in der Nebenbestimmung MA 12 nicht auf acht Stunden pro Jahr 46 - vgl. 5.3.2 des Windenergie-Erlasses vom 03. Mai 2002, MBl. NRW 2002, 742 (752) - 47 begrenzt ist, ist unerheblich. Die Antragsteller müssen nicht mit Schattenwurf rechnen. Denn die geplante Windenergieanlage des Beigeladenen wird von ihrem Grundstück aus nicht gesehen werden können. Dies folgt aus der als Anlage 2 dem landschaftspflegerischen Begleitplan vom 14. November 2001 beigefügten Karte "Sichtraum". Soweit die Verschiebung des Standortes der Windenergieanlage hierbei noch nicht berücksichtigt worden ist, ist nicht ersichtlich, dass dies zu einem anderen Ergebnis führen würde. Insbesondere lag der ursprüngliche Standort der Anlage noch geringfügig höher als der jetzige. Im Übrigen wäre den Antragstellern bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren ein etwaiger Schattenwurf in dem durch die Baugenehmigung beschränkten Ausmaß jedenfalls zuzumuten. 48 Die Antragsteller können sich auch nicht darauf berufen, dass die geplante Windenergieanlage des Beigeladenen statt im Baugenehmigungsverfahren im vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 19 BImSchG hätte genehmigt werden müssen. Hierbei kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um eine Windfarm im Sinne von Nr. 1.6 Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV handelt. Die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 19 BImSchG begründet keinen Drittschutz. Verfahrensvorschriften sind nur dann drittschützend, wenn sie im Interesse eines effektiven Grundrechtsschutzes den potenziell von dem Vorhaben betroffenen Dritten die Möglichkeit eröffnen sollen, ihre Belange schon im Genehmigungsverfahren vorzubringen und sich damit - wenn nötig - schon frühzeitig gegen die Anlage zur Wehr zu setzen. In diesem Sinne drittschützende Vorschriften wie § 10 Abs. 2 bis 4, 6, 8 und 9 BImSchG sind jedoch im vereinfachten Genehmigungsverfahren gemäß § 19 Abs. 2 BImSchG nicht anwendbar. Der Beurteilung fehlenden Drittschutzes der verfahrensrechtlichen Bestimmungen über das vereinfachte Genehmigungsverfahren kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Widerspruch gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung - anders als gegen eine Baugenehmigung - gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hat. Denn der Betroffene kann auch gegen eine mit § 22 BImSchG nicht zu vereinbarende bauaufsichtliche Zulassung einer Windfarm effektiven Rechtsschutz erlangen 49 - vgl. zum Ganzen: OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2002 - 10 B 788/02, NWVBl. 2003, 54 (55) -. 50 Auch die Rüge der Antragsteller, eine Umweltverträglichkeitsprüfung sei zu Unrecht unterblieben, führt nicht zum Erfolg. Ob das Ergebnis der noch die ursprünglich geplante Errichtung einer Vestas betreffenden Vorprüfung gemäß Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) i.V.m. § 3 c Abs. 1 Satz 2 UVPG, wonach eine Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist, zutreffend ist, oder ob es für die nunmehr geplante Errichtung einer Windenergieanlage des Typs F. E66/18.70 einer eigenständigen Vorprüfung bedurfte, kann offen bleiben. Das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung ist nicht drittschützend. Es ist seinem Regelungsgehalt nach auf die Regelung einer Umweltverträglichkeitsprüfung als verfahrensrechtlicher Anforderung im Vorfeld der Sachentscheidung beschränkt, ohne diese um materiell-rechtliche Vorgaben anzureichern 51 - vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01. Juli 2002 - 10 B 788/02, NWVBl. 2003, 54 (55) -. 52 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig. Denn es entspricht nicht der Billigkeit, sie den Antragstellern aufzuerlegen. Der Beigeladene hat weder einen eigenen Antrag gestellt und sich damit auch nicht dem aus § 154 Abs. 3 VwGO folgenden Kostenrisiko ausgesetzt noch das Verfahren sonst wesentlich gefördert. 53 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 GKG.