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Urteil

2 A 3/11

VG MAGDEBURG, Entscheidung vom

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Leitsätze
• Zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Windkraftanlagen gehört auch die Prüfung bauordnungs- und planungsrechtlicher Voraussetzungen, insbesondere die gesicherte Erschließung (§ 35 Abs.1 BauGB). • Eine gesicherte Erschließung im Sinne des § 35 Abs.1 S.1 BauGB liegt nur vor, wenn die dauerhafte Verfügbarkeit der Zuwegung gesichert ist, etwa durch Widmung, öffentlich-rechtliche Baulast oder dingliche Sicherung. • Ist die Zuwegung Eigentum einer Separationsinteressentengemeinschaft und nicht öffentlich gewidmet oder dinglich gesichert, kann der Genehmigung die fehlende Erschließung entgegenstehen. • Die Sicherung der Abstandsflächen nach bauordnungsrechtlichen Vorschriften (§ 6 Abs.2, § 82 BauO LSA) gehört zu den zwingenden Erteilungsvoraussetzungen und kann nicht durch Nebenbestimmung der Genehmigung ersetzt werden. • Ein standortbezogener Vorbescheid nach § 9 Abs.1 BImSchG setzt einen gesonderten Antrag und ein berechtigtes Interesse voraus; er kann nicht allein als Hilfsantrag zur Genehmigung durchgewirkt werden.
Entscheidungsgründe
Fehlende gesicherte Erschließung und fehlende bauordnungsrechtliche Sicherung verhindern Genehmigung • Zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Windkraftanlagen gehört auch die Prüfung bauordnungs- und planungsrechtlicher Voraussetzungen, insbesondere die gesicherte Erschließung (§ 35 Abs.1 BauGB). • Eine gesicherte Erschließung im Sinne des § 35 Abs.1 S.1 BauGB liegt nur vor, wenn die dauerhafte Verfügbarkeit der Zuwegung gesichert ist, etwa durch Widmung, öffentlich-rechtliche Baulast oder dingliche Sicherung. • Ist die Zuwegung Eigentum einer Separationsinteressentengemeinschaft und nicht öffentlich gewidmet oder dinglich gesichert, kann der Genehmigung die fehlende Erschließung entgegenstehen. • Die Sicherung der Abstandsflächen nach bauordnungsrechtlichen Vorschriften (§ 6 Abs.2, § 82 BauO LSA) gehört zu den zwingenden Erteilungsvoraussetzungen und kann nicht durch Nebenbestimmung der Genehmigung ersetzt werden. • Ein standortbezogener Vorbescheid nach § 9 Abs.1 BImSchG setzt einen gesonderten Antrag und ein berechtigtes Interesse voraus; er kann nicht allein als Hilfsantrag zur Genehmigung durchgewirkt werden. Die Klägerin beantragte die Genehmigung zum Bau und Betrieb ursprünglich dreier, später zwei Windkraftanlagen in der Planungsregion Altmark. Die regionale Planungsgemeinschaft verfolgte eine Fortschreibung des Regionalplans und erließ zwischenzeitlich eine befristete Untersagungsverfügung; Teile des Vorhabens wurden später wieder freigestellt. Der Genehmigungsbehörde fehlten Nachweise über die gesicherte Erschließung sowie die Einverständniserklärung des Eigentümers zur Übernahme einer Baulast für die Abstandsfläche einer Anlage. Die Untere Naturschutzbehörde meldete Rotmilan- und Baumfalkenvorkommen; ein Rotmilanhorst war 2011 besetzt, später jedoch zeitweilig verschwunden. Die Behörde lehnte die Genehmigung mit Bescheid vom 28.06.2012 ab; dagegen klagte die Klägerin mit Haupt- und Hilfsanträgen. Das Gericht prüfte Erschließung, bauordnungsrechtliche Anforderungen, artenschutzrechtliche Fragen und die Zulässigkeit eines Vorbescheids. • Zulässigkeit und Prüfungspflicht: Das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren umfasst auch die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit; die Behörde hat zu prüfen, ob die nach §35 Abs.1 BauGB erforderliche gesicherte Erschließung vorliegt (§13 BImSchG, §35 BauGB). • Gesicherte Erschließung: Erschließung ist nur gesichert, wenn ihre dauerhafte Verfügbarkeit zu erwarten ist, z.B. durch Widmung, öffentlich-rechtliche Baulast oder dingliche Grunddienstbarkeit; einfache privatrechtliche Vereinbarungen reichen nur bei dinglicher Dauerhaftigkeit. Der streitgegenständliche Zugang ist Eigentum einer Separationsinteressentengemeinschaft, nicht gewidmet und nicht dinglich gesichert; die Gemeinde ist nur gesetzliche Vertreterin der Eigentümer und nicht verpflichtet, ein Angebot zur Erschließung anzunehmen. Deshalb war die Erschließung nicht gesichert (§35 Abs.1 S.1 BauGB). • Öffentlicher Weg: Der Feldweg ist überwiegend unbefestigt, nicht gewidmet und schon nach historischeller und rechtlicher Prüfung nicht als öffentliche Verkehrsfläche anzusehen; weder Gewohnheitswidmung noch Eintragung in Straßenverzeichnisse oder förmliche Widmungsakte lagen vor. Damit fehlt die öffentliche Widmung und die dauerhafte Verfügbarkeit der Zuwegung. • Bauordnungsrechtliche Sicherung der Abstandsfläche: Für die Windkraftanlage R3 fehlte die erforderliche öffentlich-rechtliche Sicherung der Abstandsfläche zulasten des Nachbargrundstücks nach §6 Abs.2 S.1 u.3, §82 BauO LSA; diese Voraussetzung ist zwingend und kann nicht als Nebenbestimmung aufgeschoben werden. • Artenschutzrechtliche Erwägungen: Ob artenschutzrechtliche Verbote nach §44 BNatSchG eingreifen, blieb offen; das Gericht hielt eine weitere Feststellung hierzu für entbehrlich, weil die Genehmigung bereits an den Erschließungs- und bauordnungsrechtlichen Mängeln scheiterte. Es stellte fest, dass der ehemals besetzte Rotmilanhorst im Verfahrenszeitraum nicht mehr dauerhaft vorhanden war. • Vorbescheid und Feststellungsantrag: Ein standortbezogener Vorbescheid nach §9 Abs.1 BImSchG setzt einen eigenen, ausdrücklichen Antrag und ein berechtigtes Interesse voraus; die Klägerin hat keinen wirksamen Antrag gestellt und zudem fehlte ein schlüssiges Interesse, solange die Erschließung nicht gesichert ist. Der Feststellungsantrag scheiterte, weil die erforderlichen Genehmigungsvoraussetzungen zu keinem Zeitpunkt vorlagen. Die Klage wird abgewiesen; der Bescheid des Beklagten vom 28.06.2012 ist rechtmäßig. Die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung scheitert jedenfalls daran, dass die erforderliche gesicherte Erschließung der Bauplätze nach §35 Abs.1 BauGB nicht vorlag und die öffentlich-rechtliche Sicherung der Abstandsfläche für Anlage R3 nach §6 Abs.2, §82 BauO LSA fehlte. Artenschutzrechtliche Fragen blieben subsidiär, da die materielle Genehmigungsuntersagung schon aus den Erschließungs- und bauordnungsrechtlichen Gründen gerechtfertigt ist. Ein standortbezogener Vorbescheid nach §9 Abs.1 BImSchG sowie der Feststellungsantrag sind unbegründet und blieben erfolglos. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.