5 B 318/09

Gründe 1 Der zulässige vorläufige Rechtsschutzantrag der Antragstellerin, mit welchem sie beantragt, 2 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, von der Beförderung eines Konkurrenten von der Besoldungsgruppe A 7 nach A 8 BBesO abzusehen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin erneut bestandskräftig entschieden wurde, 3 ist unbegründet. 4 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung eines bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechtes des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 5 Bei einem so genannten Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art ist die notwendige Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) für den Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der bevorstehenden und nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten stets gegeben. Der erforderliche Anordnungsanspruch für den Erlass einer einstweiligen Anordnung auf erneute Entscheidung über die Bewerbung ist zumindest dann gegeben, wenn die Erfolgsaussichten des abgelehnten Bewerbers bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 24.09.2002, 2 BvR 857/02; BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; alle juris). 6 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur: Urt. v. 21.08.2003, 2 C 14.02; juris) entspricht es dem bei der Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG zu beachtenden Grundsatz der Bestenauslese, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen. Dementsprechend hat der Dienstherr auf ein regelmäßiges und aktuelles Beurteilungswesen zu achten. Soweit die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern oder aus verschiedenen Behörden oder Dienststellen stammen, ist stets zu prüfen, ob das den dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegende Bewertungssystem einheitlich ist und die durch die dienstlichen Beurteilungen ausgewiesenen Leistungen auch im Übrigen einem Vergleich unterzogen werden können (vgl. nur: OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; juris). Der Bewerber ist dementsprechend in seinem Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt, wenn die für den Bewerber nachteilige Auswahlentscheidung unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist oder auf einer fehlerhaften Ausübung von Ermessens- bzw. Beurteilungsspielräumen beruht (vgl. nur OVG LSA, Beschl. v. 28.11.2006, 1 M 216/06; juris). Der unterliegende Bewerber kann dabei sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (vgl. nur: BVerfG, Beschl. v. 02.10.2007, 2 BvR 2457/04; juris). Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend gemacht werden (so ausdrücklich: BVerwG, Beschl. v. 20.01.2004, 2 VR 3.03; OVG LSA, Beschl. v. 26.08.2009, 1 M 52/09; beide juris). 7 Da die Auswahlentscheidung bei der Beförderung den Grundsatz der Bestenauslese zu beachten hat und zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber bezogen auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen ist, dürfen der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen, also solche, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewehren wird. Andere Kriterien darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand leistungsbezogener Kriterien kein wesentlicher Vorsprung von Bewerbern ergibt (BVerwG, Urt. v. 17.08.2005, 2 C 36.; OVG LSA, Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris). 8 Ob ein deutlicher oder aber nur ein geringfügiger Leistungsunterschied im Vergleich der Bewerber vorliegt und damit sonstige Auswahlkriterien zum Zuge kommen können, lässt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern ist im Einzelfall zu ermitteln. Dabei sind zum einen die jeweiligen dienstlichen Beurteilungen und der sonstige Personalakteninhalt in dem Blick zu nehmen. Zum anderen sind im Hinblick auf das Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle auch weitere Kriterien wie insbesondere Fachkenntnisse oder eine bereits erworbene Funktionserfahrung für das angestrebte Amt zu berücksichtigen (OVG LSA, ständige Rechtsprechung; zuletzt Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris). 9 Insbesondere bei gleichlautenden Gesamturteilen der Bewerber – wie vorliegend – muss der Dienstherr eine sogenannte Binnendifferenzierung oder Ausschärfung der Beurteilung vornehmen, um dem Leistungsprinzip gerecht zu werden. Denn der Vergleich der letzten aktuellen dienstlichen Beurteilung zwischen den Bewerbern erschließt sich nicht lediglich auf die Gesamtbewertung. Sie ist zugleich auch durch ihren Inhalt, namentlich durch Art und Umfang ihrer eignungs- und leistungsrelevanten Aussagen gekennzeichnet (OVG LSA, Beschl. v. 07.12.2009, 1 M 84/09; juris). 10 Das Gericht hat in dem den Beteiligten bekannten Beschluss vom 21.07.2009 (5 B 128/09) ausgeführt, dass die von der Kammer in dem Beschluss vom 15.02.2006 (5 B 422/05) geäußerte Rechtsauffassung, „dass auch eine höhere Punktzahl von nur 1. Punkt diesen Bewerber für das Beförderungsamt geeigneter erscheinen lassen“ in dieser Absolutheit nicht gilt und missverständlich erscheint. Das Gericht hat die Antragsgegnerin in dem Beschluss ausdrücklich dazu aufgefordert, auch in den Fällen der sogenannten Massenbeförderungen bei aus dem Punktesystem resultierenden annähernd gleichen Beurteilungen geeignete Auswahlkriterien für eine individuelle Auswahl zu schaffen und zu beachten. So können z. B. unterschiedliche Leistungs- und Hilfskriterien wie z. B. eine Kombinierung aktueller und früherer Beurteilungen, Lebens- und Dienstalter herangezogen werden (vgl. dazu: VG Meiningen, Beschluss vom 16.04.2008, 1 E 136/08 Me.; Bay. VGH, Beschluss vom 28.08.2006, 3 CE 06.1347: beide juris). Ähnliche Beförderungsrichtlinien hat bereits die PD Sachsen-Anhalt Süd und das LKA Sachsen-Anhalt erlassen. 11 Daran gemessen hat die Antragsgegnerin vorliegend verfahrens- und damit rechtsfehlerfrei die Kriterien der Auswahlentscheidung bestimmt und die Prognoseentscheidung hinsichtlich der Bewährung auf der Beförderungsstelle mittels des höheren Lebens- und Dienstalters des Beigeladenen getroffen. 12 Denn entscheidend ist in dem vorliegenden Fall, dass die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen hinsichtlich der Gesamtpunktzahl und der Bewertung der Einzelmerkmale annähernd identisch sind und die vorzunehmende Ausschärfung ebenso keinen deutlichen Leistungsunterschied erklärt. Die Antragstellerin hat in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung vom 13.02.2009 für den Beurteilungszeitraum vom 01.09.2007 – 31.01.2009 eine Gesamtpunktzahl von 269 Punkten (Gesamtbewertung: „gut“) und der Beigeladene in seiner ebenfalls unter dem 13.02.2009 erstellten letzten dienstlichen Beurteilung für den gleichen Beurteilungszeitraum die Gesamtpunktzahl von 268 Punkten ebenfalls bei der Gesamtbewertung „gut“ erreicht. Dabei geht das Gericht davon aus, dass bei einem Punktunterschied von nur einem Zählpunkt innerhalb der Gesamtbewertung „gut“, welche von 266 – 330 Punkten greift, nicht von einem wesentlichen Leistungsunterschied, sondern von einem Gleichstand hinsichtlich der Gesamtbewertung auszugehen ist. Vorliegend unterscheiden sich die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber hinsichtlich der Punktzahl allein in der unterschiedlichen Bewertung des Einzelmerkmals Nr. 13 (Organisationsfähigkeit), wo die Antragstellerin die Bewertung „übertrifft die Anforderungen erheblich“ mit der vorgegebenen Punktzahl 12 erhielt, wohingegen der Beigeladene bezüglich dieses Einzelmerkmals die Bewertung „entspricht den Anforderungen“ mit der vorgegebenen Punktzahl von 9 absoluten Punkten erhielt. Dagegen erzielte der Beigeladene in dem Einzelmerkmal Nr. 15 (Verhandlungsgeschick) die Bewertung „übertrifft die Anforderungen erheblich“ mit 8 Leistungspunkten wohingehend die Antragstellerin in diesem Einzelmerkmal die um 2 Punkte niedrigeren Bewertung „entspricht den Anforderungen“ erhielt. Nur aufgrund der in diesen beiden Einzelmerkmalen vorgenommenen Bewertung und der sich daraus ergebenen und vorgegebenen unterschiedlichen absoluten Punktzahlen ergibt sich bei der Addition der Punkte der hier festzustellende absolute Unterschied der Gesamtpunktzahl von nur einem Punkt. 13 Die vom Dienstherrn bei Leistungsgleichstand vorzunehmende sogenannte Binnendifferenzierung oder Ausschärfung der Beurteilung stößt bei dienstlichen Beurteilungen der vorliegenden Art an ihre Grenzen. Denn zum einen kann davon ausgegangen werden, dass der Dienstherr aufgrund der von ihm zwingend vorgegebenen unterschiedlichen Vorgabe der absoluten Leistungspunkte bereits von einer unterschiedlichen Gewichtung und Bedeutung der Einzelmerkmale ausgegangen ist. Andererseits rechtfertigt der sich lediglich in einem rechnerischen Punkt ergebene Bewertungsunterschied zwischen den Einzelmerkmalen Nr. 13 (Organisationsfähigkeit) und Nr. 15 (Verhandlungsgeschick) und damit die unterschiedliche Bewertung mit der Stufe „übertrifft die Anforderungen erheblich“ und „entspricht den Anforderungen“ nicht die vorzunehmende Prognoseentscheidung der Bewährung auf dem Beförderungsdienstposten. Ebenso ist eine tragende Unterscheidung in Haupt- und Nebenmerkmalen den Einzelmerkmalen nicht zu entnehmen. Auch gibt die Heranziehung eines Anforderungsprofils für die zu besetzende Stelle und die weitere Orientierung der Auswahlentscheidung daran nichts weiter her. Denn vorliegend handelt es sich um eine Beförderung im Rahmen der Besoldungsgruppen A 7 nach A 8 BBesO und somit um eine vom Eingangsamt als Polizeimeister bzw. Polizeimeisterin in das erstmögliche Beförderungsamt, nämlich zum Polizeiobermeister bzw. zur Polizeiobermeisterin. Die Kammer hat bereits in früheren Entscheidungen (vgl. nur: Beschluss vom 21.07.2009, 5 B 128/09) darauf hingewiesen, dass es sich insoweit aufgrund der Freigabe von Haushaltsmitteln um stetig stattfindende sogenannte Massenbeförderungen handelt, die gerade kein spezielles Anforderungsprofil voraussetzen. 14 Auch der Vergleich mit den jeweiligen früheren dienstlichen Beurteilungen der Bewerber führt zu keinem anderen und eindeutigen Ergebnis hinsichtlich eines festzustellenden Leistungsunterschiedes. In der dienstlichen Beurteilung vom September 2007 für den Beurteilungszeitraum 01.06.2005 bis 31.08.2009 erhielt die Antragstellerin die Gesamtpunktzahl von 248 innerhalb der Gesamtbewertung „befriedigend“; der Beigeladene erhielt in seiner Beurteilung vom Juli 2008 für den gleichen Beurteilungszeitraum die Gesamtpunktzahl von 250 ebenfalls in der Gesamtbewertung „befriedigend“. Auch hier muss mangels eines hinreichend deutlichen Unterschiedes hinsichtlich der Gesamtbewertung wie auch der Einzelmerkmale von einem Gleichstand der dienstlichen Leistungen ausgegangen werden. Ebenso stößt auch hier die Ausschärfung der Beurteilung anhand der Einzelmerkmale an die oben bereits beschriebenen Grenzen. Gleiches gilt auch bei Heranziehung der wiederum dieser Beurteilung vorangegangenen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum vom 15.05.2003 bis zum 31.05.2005 hinsichtlich der Antragstellerin und für den Beurteilungszeitraum vom 01.06.2002 bis zum 31.05.2005 für den Beigeladenen. Die Antragstellerin erreichte dort eine Gesamtpunktzahl von 239 Punkten bei der Gesamtbewertung „befriedigend“; der Beigeladene von 244 bei der Gesamtbewertung „befriedigend“. 15 Dementsprechend durfte die Antragsgegnerin in dem vorliegenden Fall auf das sogenannte Hilfskriterium des höheren Lebens- und Dienstzeitalter des Beigeladenen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise abstellen. Denn die Antragsgegnerin hat nicht etwa vorschnell ohne Beachtung von Leistungsgrundsätzen hierauf abgestellt. Auch soweit die Antragstellerin ausführt, dass sie sich im Verhältnis zu dem Beigeladenen in den dienstlichen Beurteilungen stärker gesteigert habe, nämlich von einer Punktzahl von 239 auf 248 und schließlich zuletzt auf 269, sich demnach um 9 und dann um 21 Punkte verbessert habe, vermag dies nicht zu einer anderen rechtlichen Betrachtung führen. Denn sicherlich wären sich in den Beurteilungen ausdrückende Leistungssteigerungen auch bei der Bewerberauswahl zu berücksichtigen. Jedoch verlieren diese sich allein an absoluten Punkten festzustellenden Leistungssteigerungen aufgrund der Geringfügigkeit innerhalb des auf absoluten Punkten basierenden Beurteilungssystems der Polizei an Bedeutung. Von wesentlichen Leistungssteigerungen kann daher bei gleicher Gesamtbewertung der Bewerber nicht ausgegangen werden. 16 Entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin die besondere Problematik der im Wesentlichen gleichbewerteten Bewerber gesehen hat und ausweislich der Unterlagen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Bewerberauswahl gelöst hat. Das Lebensalter und das Dienstalter können bei einer individuellen Auswahlentscheidung unter Beamten, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen gleich beurteilt sind, entscheidend mit herangezogen werden. Die Berücksichtigung des Lebens- und Dienstalters ist insoweit mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar (vgl. nur: BVerwG, Urt. v. 23.10.1980, 2 C 22.79; juris) und geht davon aus, dass die von einem lebens- und dienstälteren Beamten typischer Weise mitgebrachten umfassendere praktische Berufserfahrung für die nunmehr im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben im Rahmen der Leistungsbeurteilung berücksichtigt werden können (BVerwG, Urt. v. 25.08.1988, 2 C 51.86; juris) und sich leistungsfördernd niederschlagen werden (BVerwG, Urteil vom 28.10.2004, 2 C 23/03; juris). Das Lebens- und Dienstalter weist damit einen engen Leistungsbezug auf (OVG NRW, Beschluss vom 04.06.2008, 6 B 728/08; juris). Danach steht die Antragstellerin hinter dem Beigeladenen zurück. Während die Antragstellerin erst am 04.10.1994 in den Polizeidienst eintrat, erfolgte der Eintritt des Beigeladenen in den Polizeidienst am 01.10.1991. Der am 19.04.1962 geborene Beigeladene weist auch ein wesentlich höheres Lebensalter als die am 08.06.1975 geborene Antragstellerin auf. 17 Die Auswahlentscheidung erweist sich auch nicht als rechtswidrig, soweit die Antragstellerin geltend macht, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Zuge einer verstärkten Frauenförderung gegenüber den Beigeladenen hätte vorziehen müssen. Dies ergibt sich nicht aus § 5 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 1 FrFG. Zwar käme hiernach eine vorrangige Beförderung der Antragstellerin gegenüber dem gleichwertig qualifizierten Beigeladenen in Betracht, wenn der Anteil der Frauen in der Funktion, in der Vergütungs- oder Besoldungsgruppe geringer ist als der der Männer. Dies gilt aber gemäß § 5 Abs. 1 i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2 FrFG dann nicht, wenn in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe vorliegen, die auch unter Beachtung der Verpflichtung zur Frauenförderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frauen und Männer überwiegen. Das gegenüber der Antragstellerin erheblich höhere Dienst- und Lebensalter des Beigeladenen stellen derartige, in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe dar, denen die Antragsgegnerin auch unter Beachtung der Verpflichtung zur Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Männern und Frauen maßgebliches Gewicht beimessen durfte. Dies gilt umso mehr wegen der dargestellten engen Beziehung des Hilfskriteriums des Lebens- und Dienstalters in Bezug auf den zu vordringlich beachtenden Leistungsgrundsatz (vgl. nur: OVG NRW, Beschlüsse vom 27.05.2004, 6 B 457/04 und vom 14.06.2006, 6 A 1407/07; beide juris). Somit stellt das in der Person des männlichen Bewerbers festzustellende höhere Lebens- und Dienstalter gerade keine der weiblichen Konkurrentin gegenüber bestehende diskriminierende Wirkung dar, sondern verhält sich geschlechtsneutral (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 18.05.1999, 1 W 16/98; VG Saarland, Beschluss vom 30.01.2001, 12 F 64/00; OVG NRW, Beschluss vom 29.05.1998, 12 B 247/98 und Beschluss vom 06.08.2008, 1 L 505/08; alle juris). 18 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 5 Satz 1 GKG i. V. m. § 52 Abs. 5 Nr. 2 GKG. Der 6,5fache Betrag des Endgrundgehaltes der begehrten Besoldungsgruppe A 8 BBesO ist daher nochmals zu halbieren.