2 L 1757/22

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner Klage - 2 K 5971/22 - gegen die Nutzungsverbote in den Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 28.09.2022 wiederherzustellen und bezogen auf die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 4. der Ordnungsverfügung anzuordnen, hat keinen Erfolg. Soweit sich der Antrag auf Ziffer 2 der Ordnungsverfügung - Nutzungsverbot für die Eigenbedarfstankstelle – bezieht, fehlt bereits das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den Eilantrag. Der Antragsteller betont, dass er die Eigenbedarfstankstelle bereits seit langem stillgelegt hat und nicht mehr betreibt. Den Pachtvertrag über den Betrieb des Reitstalls, dem die Eigenbedarfstankstelle als Zubehör zugeordnet ist, hat der Antragsteller zum nächstmöglichen Termin gekündigt. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller beabsichtigt, die Nutzung der stillgelegten Eigenbedarfstankstelle wieder aufzunehmen, liegen nicht vor. Bei dieser Sachlage ist ein rechtlich schützenswertes Interesse, gegen die Untersagung der Nutzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen, nicht gegeben. Der Antrag ist unabhängig davon insgesamt unbegründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der sofortigen Vollziehung verschont zu bleiben und dem öffentlichen Interesse an deren sofortiger Vollziehbarkeit geht zu Lasten des Antragstellers aus, denn bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung spricht Überwiegendes dafür, dass die von dem Antragsteller erhobene Anfechtungsklage (Az. 2 K 5971/22) gegen die Ziffern 1. und 2. der Ordnungsverfügung vom 28.09.2022 keinen Erfolg haben wird. Nach § 82 Satz 2 BauO NRW kann bei Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden, diese Nutzung untersagt werden. Von dieser gesetzlichen Ermächtigung hat die Antragsgegnerin bezogen auf die Untersagung der Nutzung der Eigenbedarfstankstelle und des Parkplatzes ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen, vgl. nur Beschluss vom 11. 07. 2011 – 7 B 634/11 – juris m.w.n., ist die zuständige Bauaufsichtsbehörde in Ausübung des ihr eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens zur Wahrung der Ordnungsfunktion des formellen Baurechts grundsätzlich berechtigt, sofort vollziehbare Nutzungsuntersagungen auszusprechen, wenn die ausgeübte Nutzung formell illegal ist, es sei denn, der erforderliche Bauantrag ist gestellt, nach Auffassung der Bauaufsichtsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig und der Erteilung der beantragten Baugenehmigung steht auch sonst nichts im Wege. Davon ausgehend durfte die Antragsgegnerin die sofort vollziehbare Nutzungsuntersagung aussprechen, denn die Errichtung und Nutzung sowohl des Parkplatzes als auch der Eigenbedarfstankstelle auf den streitbefangenen Grundstücken erfolgte ohne die erforderliche Baugenehmigung, mithin formell illegal. Gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW bedarf die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen - unabhängig von einer Einordnung als Haupt- oder Nebenanlage - grundsätzlich einer Baugenehmigung. Die Eigenbedarfstankstelle ist bezogen auf die hier in Rede stehende Art der Nutzung baugenehmigungspflichtig, da sie sich in diesem Kontext als bauliche Anlage im Sinne des § 2 Abs. 1 BauO NRW darstellt. Nach letztgenannter Vorschrift sind bauliche Anlagen mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen. Eine Verbindung mit dem Boden besteht auch dann, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Boden ruht oder auf ortsfesten Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Die Eigenbedarfstankstelle kann zwar bewegt werden, ist aber nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt, überwiegend ortsfest genutzt zu werden. Die Einordnung des Parkplatzes als baulich Anlage ergibt sich unmittelbar aus § 2 Abs. 1 S. 3 Ziffer 5 BauO NRW. Baugenehmigungen für den Parkplatz oder die Eigenbedarfstankstelle sind nicht aktenkundig. Der Antragsteller ist für das Vorliegen einer Baugenehmigung beweispflichtig, wenn er die formelle Legalität für sich reklamieren möchte. Das Bestreiten der fehlenden Baugenehmigung mit Nichtwissen ist nicht ausreichend. Ein Fall der Verfahrensfreiheit nach § 62 BauO NRW liegt nicht vor. Die Eigenbedarfstankstelle ist nicht nach § 62 Abs.1 Ziffer 6 b) BauO NRW verfahrensfrei, da es sich bei einer Eigenbedarfstankstelle - unabhängig vom Fassungsvermögen des Tanks – nicht um einen bloßen Behälter handelt. Der Parkplatz ist nicht nach § 62 Abs.1 Ziffer 14 c) BauO NRW verfahrensfrei, da ausgehend von dem zur Verfügung stehenden Bild- und Kartenmaterial bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung von einer Größe von mehr als 100 Quadratmetern auszugehen ist. Die Antragsgegnerin hat die Untersagung der Nutzung auch ermessensfehlerfrei tragend auf die fehlenden Baugenehmigungen, mithin auf die formelle Illegalität gestützt. Die Störerauswahl unterliegt bezogen auf die Nutzungsuntersagung keinen Bedenken. Die Effektivität der Gefahrenabwehr im Bauordnungsrecht rechtfertigt und gebietet es regelmäßig, Nutzungsuntersagungen gegen den Nutzer auszusprechen. Das ist hier der Antragsteller als Pächter. Die Nutzungsuntersagung verstößt nicht gegen das Rechtsinstitut der Verwirkung. Die aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben folgende Verwirkung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.01.2004 – 3 B 101/03 -, juris. Danach gibt es hier keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin ihr Recht auf Einschreiten verwirkt haben könnte. Es liegt bereits keine Vertrauensgrundlage vor. Die Antragsgegnerin hat das Verwaltungsverfahren ohne schuldhaftes Zögern aufgenommen, nachdem sie von der Eigenbedarfstankstelle und dem Parkplatz Kenntnis erlangt hatte. Sie hat auch kein Verhalten an den Tag gelegt, durch das ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden sein könnte. Eine Verwirkung des Rechts auf bauordnungsrechtliches Einschreiten kann nur eintreten, wenn die Bauaufsichtsbehörde durch ein - positives - Tun in dem Bürger ein Vertrauen dahin erzeugt hat, sich in Zukunft in einer ganz bestimmten Weise zu verhalten. Für ein derartiges positives Tun der Antragsgegnerin bezogen auf die Eigenbedarfstankstelle oder den Parkplatz ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Bezogen auf die Zwangsgeldandrohung war die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage nicht anzuordnen, weil auch insoweit eine Rechtswidrigkeit nicht vorliegt. Die Androhung ist rechtmäßig. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 63 VwVG NRW i.V.m. §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2 und 60 VwVG NRW. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. 52 Abs. 1 GKG. Der für das Hauptsacheverfahren hinsichtlich der Nutzungsuntersagung und Zwangsgeldandrohung maßgebliche Streitwert wurde angesichts des vorläufigen Charakters einer Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes halbiert. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.