19 L 2191/21

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO untersagt, eine Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A10 vorzunehmen, bis der Antragsgegner über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen hat. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 10.000 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, eine Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A10 vorzunehmen, bis der Antragsgegner über die Beförderung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine erneute Auswahlentscheidung getroffen hat, hat Erfolg. Gem. § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der einstweiligen Sicherung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) sind vom Antragsteller glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen zwar grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens oder auf Beförderung; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Entschließt sich der Dienstherr – wie hier – vorhandene Planstellen mit Beförderungsbewerbern zu besetzen, ist er aufgrund des durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatzes der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) aber gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, einen am Leistungsgrundsatz orientierten Vergleich der Beurteilten bei Entscheidungen über ihre Verwendung und ihre Beförderung zu ermöglichen (§ 93 Abs. 1 LBG NRW). Als Vergleichsgrundlage müssen sie inhaltlich aussagekräftig sein, d.h. sie müssen die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sein, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie auf das abschließende Gesamturteil der Beurteilungen abzustellen. Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, ist es gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich geboten, vorrangig die aktuellen Beurteilungen im Hinblick auf Qualifikationsbewertungen inhaltlich auszuschöpfen und gegebenenfalls frühere, hinreichend vergleichbare dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen, bevor auf Hilfskriterien zurückgegriffen wird. Vgl. BVerwG, Urteile vom 19.12.2002 - 2 C 31.01 -, juris Rn. 15, vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12 ff. und vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, juris Rn. 22 f.; Beschluss vom 20.06.2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 18 ff. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners rechtlich fehlerhaft. Die von dem Antragsgegner zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen tragen die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen nicht. 1. Die von dem Antragsgegner zugrunde gelegten Beurteilungen tragen die getroffene Auswahlentscheidung bereits deshalb nicht, weil sie auf einer fehlerhaften Beurteilungspraxis beruhen. Die Beurteilungen sind nicht hinreichend differenziert (a) und beruhen auf einer fehlerhaften Vergleichsgruppenbildung (b). a) Beurteilungen können nur dann eine tragfähige Grundlage für eine dem Leistungsprinzip genügende Entscheidung sein, wenn und sowie sie maßgebliche und hinreichend zuverlässige Aussagen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber treffen. Daraus folgt, dass eine Beurteilungspraxis, die ohne sachlichen Grund nicht hinreichend zwischen den zu beurteilenden Bewerbern differenziert, den von Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Anspruch des im Beförderungsverfahren unterlegenen Bewerbers auf beurteilungs- und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.08.2014 – 6 B 759/14 –, juris Rn. 13 f. m. w. N. Eine derartige undifferenzierte Beurteilungspraxis liegt hier aller Voraussicht nach vor. So sind nicht nur (laut von dem Antragsgegner bestätigtem Vorbringen des Antragstellers) sämtliche Beamtinnen und Beamte, die – wie der Antragsteller – 2021 ihre erste Beurteilung im Eingangsamt erhalten haben (insgesamt wohl nach Bl. 22/23 BA I 45 Beamtinnen und Beamte) einheitlich mit 21 Punkten und dem Gesamturteil 3 Punkte bewertet worden, sondern weitestgehend auch sämtliche weiteren sich im Statusamt A9 befindlichen Beamtinnen und Beamten. So ergibt sich aus der von dem Antragsgegner vorgelegten Auflistung der für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamtinnen und Beamten (Bl. 37-38 BA I), dass von 96 Beamtinnen und Beamten lediglich 5 eine Beurteilung von 22 Punkten und einer eine Beurteilung von 20 Punkten, die übrigen aber sämtlich 21 Punkte erhalten haben. Wird durch eine derartige gehäufte Vergabe der (bis in die Einzelmerkmale hinein) selben Note der Anschein einer nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbaren Beförderungspraxis erweckt, ist es Sache des Dienstherrn, darzutun und glaubhaft zu machen, dass die gleichförmigen Beurteilungen gleichwohl das Ergebnis einer rechtmäßigen, differenzierte Maßstäbe anwendenden Beurteilungspraxis sind. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2003 – 2 BvR 311/03 –, juris Rn. 17. Einen solchen rechtfertigenden Grund für den Mangel an Differenzierung in den Beurteilungen hat der Antragsgegner nicht plausibel dargelegt. Der Vortrag, dass diejenigen, die eine höhere Bewertung in der aktuellen Beurteilung als 21 Punkte vorweisen konnten, bereits im Laufe des Jahres 2021 befördert und deshalb in der Auflistung nicht mehr enthalten sind, ist zum einen bereits nicht mit Zahlen spezifiziert worden und besagt zum anderen nichts darüber, dass bei den weiteren 90 Beamtinnen und Beamten eine weitere Differenzierung nicht mehr möglich gewesen ist. Auch soweit er hinsichtlich der Eingangsamtsbeurteilungen vorträgt, dass es nicht ungewöhnlich sei, dass bei dieser ersten Beurteilung im Statusamt in der Regel noch keine Bewertungen aufträten, die feststellten, dass die an diese gestellten Anforderungen übertroffen würden, kann dies die Gleichförmigkeit in sämtliche Einzelmerkmale hinein nicht plausibel rechtfertigen. Erst recht gilt dies für den Vortrag, die Beurteilungspraxis der letzten Jahre habe gezeigt, dass es auch immer wieder Einzelfälle gegeben habe, die in Einzelmerkmalen mit 4 Punkten bewertet worden seien. Im Gegenteil stützt das Protokoll der Beurteilerbesprechung vom 21.09.2021 (Bl. 24-27 BA I) den Vortrag der undifferenzierten Beurteilungspraxis. Aus diesem ergibt sich, dass sämtliche Beamtinnen und Beamte, die in der Erstbeurteilung der Eingangsamtsbeurteilung in einem Einzelmerkmal 4 Punkte erhalten hatten, um einen Punkt in diesem Merkmal unter Verweis auf die Anlegung eines strengen Maßstabes herabgestuft worden sind. b) Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers beruht zudem auf einer rechtswidrigen Vergleichsgruppenbildung. Die Zusammenfassung von der Besoldungsgruppe A 12 angehörenden Polizeivollzugsbeamten und Beamten des allgemeinen Verwaltungsdienstes in einer Vergleichsgruppe erweist sich als mit höherrangigem Recht, nämlich den in Art. 33 Abs. 2 GG enthaltenen Prinzipien, nicht vereinbar. Ein sachgerechter Leistungsvergleich der Gruppenmitglieder ist nicht möglich. Die zu vergleichenden Polizeivollzugs- bzw. Verwaltungsbeamten gehören keiner homogenen Vergleichsgruppe an. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24.11.2021 – 6 A 2717/19 –, juris Rn. 51 ff. 2. Die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung entspricht ferner nicht dem in Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 der Beurteilungsrichtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen und Beamten im Bereich der Polizei (BRL Pol) aufgestellten Begründungserfordernis. Dieses verlangt, dass der Schlusszeichnende die abweichende Beurteilung begründet, wenn Erst- und Endbeurteilung bei der Bewertung der Merkmale und des Gesamturteils nicht übereinstimmen. Der Endbeurteiler hat dazu in der Beurteilung unter Ziffer IV. angeführt, dass der Antragsteller unter Anlegung eines strengen Maßstabs und eines Quervergleichs mit den anderen Beamtinnen und Beamten der Vergleichsgruppe in dem Merkmal „Veränderungskompetenz“ zu gut bewertet worden sei und dieses um einen Punkt herabgestuft werde. Diese Begründung steht nicht im Einklang mit den Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine Abweichungsbegründung nach Nr. 9.2 Abs. 3 Satz 1 BRL Pol stellt, und wird damit der darin zum Ausdruck kommenden allgemeinen Pflicht des Dienstherrn zur Begründung der Beurteilung nicht gerecht. Der Inhalt der Abweichungsbegründung wird ausschlaggebend von dem Grund bestimmt, der den Endbeurteiler zu einer abweichenden Beurteilung veranlasst. Liegt dieser in einer anders lautenden Bewertung des individuellen Leistungs- und Befähigungsprofils des beurteilten Beamten, so muss dies der Wahrheit gemäß in der Abweichungsbegründung deutlich werden, d. h. die Begründung muss sich auf die Besonderheiten des Einzelfalles beziehen, also insoweit konkret und singulär sein. Liegt der Grund für die Abweichung hingegen vorrangig in einzelfallübergreifenden Erwägungen (Quervergleich), so muss die Abweichungsbegründung diesen Aspekt in den Mittelpunkt stellen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.09.2017 - 6 B 639/17 -, juris Rn. 23 und vom 19.02.2016 - 6 A 2596/14 -, juris Rn. 36. Dabei genügt zwar grundsätzlich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, vgl. Urteil vom 17.09.2020 - 2 C.20 –, juris Rn. 30 ff., für die Begründung der Absenkung der Hinweis auf den Quervergleich. Vorliegend steht diese jedoch im Widerspruch zur besonderen Hervorhebung der Veränderungskompetenz des Klägers im ausformulierten Teil unter III. 5. Wird die höherwertige Bewertung eines Einzelmerkmals in der Beurteilung besonders begründet, so genügt in diesem Falle der ohne weitere Auseinandersetzung damit erfolgende bloße Verweis auf den Quervergleich zur Begründung der Absenkung nicht. So wohl auch OVG NRW, Urteil vom 24.11.2021 – 6 A 2717/19 –, juris Rn. 103. 3. Die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren kann nach derzeitiger Erkenntnislage auch nicht ausgeschlossen werden. Dies ergibt sich zwar nicht bereits mit Blick auf die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers aufgrund fehlerhafter Vergleichsgruppenbildung. Denn eine bei Vermeidung allein dieses Fehlers unterstellte Verbesserung des Beurteilungsergebnisses des Antragstellers würde sich gleichermaßen zumindest auch auf die Beigeladene auswirken. Da es sich bei beiden um Polizeivollzugsbeamte handelt, ist nicht ersichtlich, wie sich im Verhältnis der beiden zueinander eine Verschiebung ergeben sollte, wenn die Vergleichsgruppe ausschließlich aus Polizeivollzugsbeamten gebildet würde. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.01.2021 – 6 B 1076/21 –, juris Rn. 66. Gleichwohl kann eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren nicht ausgeschlossen werden, solange keine den dargestellten Anforderungen genügende differenzierte Beurteilung mit einer hinreichenden Begründung für die Abweichung der Endbeurteilung von der Erstbeurteilung vorliegt. Es ist jedenfalls möglich, dass dem Antragsteller die bessere Bewertung des Einzelmerkmales „Veränderungskompetenz“ zuerkannt wird, womit er in der Gesamtsumme 22 Punkte und damit gegenüber der Beigeladenen eine bessere Beurteilung erlangen würde. II. Der Antragsteller hat darüber hinaus auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Beigeladene auf die streitige Stelle in ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO NRW zu befördern. Die Beförderung der Beigeladenen könnte der Antragsteller in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren aus Gründen der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig machen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht für erstattungsfähig zu erklären, da sie keine Anträge gestellt und sich somit keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). IV. Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amts zu reduzieren. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.