3 L 1390/21

Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig. Der Rechtsstreit wird an das Arbeitsgericht Köln verwiesen. Gründe I. Die Antragstellerin steht als angestellte Lehrerin im Dienst des Antragsgegners. Sie bewarb sich am 28.05.2018 auf die Kegelstelle A 14/E 14 Oberstudienrätin/Oberstudienrat an der X. -Y. -Gesamtschule N. . Mit Schreiben vom 08.07.2021 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass die ausgeschriebene Stelle mit dem im Beamtenverhältnis zu dem Antragsgegner stehenden Beigeladenen als einzigem Mitbewerber besetzt werden solle. Am 03.08.2021 hat die Antragstellerin daraufhin den vorliegenden Antrag gestellt. Hierin macht sie geltend, durch die getroffene Entscheidung für den Mitbewerber in ihrem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt worden zu sein. Bei der Entscheidung habe der Antragsgegner nicht berücksichtigt, dass sie bereits seit längerer Zeit freigestelltes Personalratsmitglied sei und somit die von dem Antragsgegner für die Besetzung der im Streit befindlichen Stelle geforderten Qualifikationen hinsichtlich der Inklusion von Schülern mit behinderungsbedingtem besonderen Förderbedarf nicht habe erwerben können. Zudem sei das Auswahlverfahren fehlerhaft, weil die zuständige Personalvertretung nicht in der nach § 72 Abs. 4 Nr. 14 und Nr. 15 LPVG NRW erforderlichen Art und Weise beteiligt gewesen sei. Da der Antragsgegner die umgehende Besetzung der Stelle beabsichtige, stehe ihr auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Die Antragstellerin beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Oberstudienrätin/Oberstudienrat an der X. -Y. -Gesamtschule N. mit einer anderen Bewerberin bzw. einem anderen Bewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin Rahmen eines erneut durchzuführenden Auswahlverfahrens entschieden worden ist. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er rügt bereits die Zulässigkeit des von der Antragstellerin eingeschlagenen Rechtswegs. Darüber hinaus sei der Antrag aber jedenfalls auch unbegründet. Insbesondere sei die Auswahlentscheidung nicht deshalb fehlerhaft, weil sie auf der Grundlage eines Verfahrens beruhe, welches nicht zuvor durch den zuständigen Personalrat mitbestimmt worden sei. Zudem liege kein Verstoß gegen das personalvertretungsrechtliche Benachteiligungsverbot vor, da der Antragsgegner zu Recht auch von der Antragstellerin Qualifikationen zur inklusiven Unterrichtserteilung habe verlangen können. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Verfahrensakten sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners ergänzend Bezug genommen. II. Das Gericht ist auf der Grundlage der §§ 173 VwGO, 17a Abs. 2 Satz 1 GVG verpflichtet, den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht zu verweisen. Der Verwaltungsrechtsweg ist vorliegend nicht eröffnet. Die Kammer folgt insofern den überzeugenden Erwägungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) im Beschluss vom 27.04.2010 – 1 E 404/10 –, juris. Danach ist in einem Stellenbesetzungsverfahren, welches ein öffentliches Amt betrifft, das – wie hier – sowohl einem Beamten wie auch einem Angestellten des öffentlichen Dienstes übertragen werden kann, für den Fall, dass der unterlegene Angestellte seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gerichtlich geltend macht, auch dann nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Weg zu den Arbeitsgerichten eröffnet, wenn der ausgewählte Konkurrent Beamter ist. Es besteht auch kein Anlass, aufgrund der durch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) im Rahmen eines obiter dictums im Beschluss vom 17.03.2021 – 2 B 3/21 – angestellten rechtlichen Überlegungen von den vorstehenden Grundsätzen abzurücken. Das Gericht schließt sich insofern den durch von Roettecken in seiner Entscheidungsanmerkung, vgl. von Roetteken, jurisPR-ArbR 30/2021 Anm. 6, zu dem Beschluss geäußerten inhaltlichen Bedenken an und macht sie sich zu eigen. Die in den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts entworfene Lösung zur Abgrenzung der zulässigen Rechtswege begegnet zudem durchgreifenden Bedenken, weil es zumindest dann, wenn die Stelle zwar an einen Bewerber im Beschäftigungsverhältnis vergeben werden soll, zugleich sich unter den abgelehnten Mitbewerbern jedoch sowohl Beschäftigte als auch Beamte finden, im Zeitpunkt des Eingangs des verfahrensauslösenden Antrags häufig überhaupt nicht klar sein wird, ob das letztlich maßgebliche Bewerberfeld auch Beamte enthalten wird. Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass im Anschluss an die Versendung von Konkurrentenmitteilungen oder die Mitteilung des Abbruchs eines Besetzungsverfahrens eine in der Regel mehrwöchige Frist für die gerichtliche Geltendmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der unberücksichtigt gebliebenen Bewerber zu laufen beginnt. Dies hat zur Folge, dass erst durch den Zeitpunkt der Beantragung von gerichtlichem Eilrechtsschutz durch einen beamteten Mitbewerber endgültig geklärt sein wird, ob das Bewerberfeld sich als ein durch das Bundesverwaltungsgericht angesprochenes „gemischtes“ darstellen wird. Ein in einem Beschäftigungsverhältnis stehender Antragsteller wäre dann aber auch hiernach erst in der Lage zu beurteilen, ob er beim Arbeitsgericht oder aber beim Verwaltungsgericht um Rechtsschutz nachsuchen muss. Vor dem genannten Zeitpunkt bestünde danach der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, während danach die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit anzunehmen wäre. Bereits zuvor eingereichte Anträge müssten allerdings aufgrund des Grundsatzes der perpetuatio fori (§ 17 Abs. 1 S. 1 GVG) weiterhin durch die Arbeitsgerichtsbarkeit beschieden werden. Aus diesen Überlegungen geht hervor, dass die nicht zuletzt durch das Bundesverwaltungsgericht angestrebte Zurückdrängung der Gefahr unterschiedlicher Entscheidungen in verschiedenen Rechtswegen auf diese Weise nicht erreicht werden könnte. Die Kostenentscheidung bleibt gemäß § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG der Schlussentscheidung vorbehalten. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen entscheidet, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.