9 L 1698/18

Rechtmäßigkeit der Anordnung eines Vergabeverfahrens bei Frequenzknappheit (2 GHz/3,6 GHz) • Die Anordnung eines Vergabeverfahrens nach § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG ist bei bestehender Frequenzknappheit regelmäßig geboten und unterliegt einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. • Ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren der Bundesnetzagentur genügt grundsätzlich den Anforderungen an Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit; Bedarfsanmeldungen dürfen sich auf künftig verfügbare Frequenzen beziehen. • Die Einbeziehung derzeit zugeteilter, noch befriedeteter Frequenzen in die Anordnung eines Vergabeverfahrens ist nicht unzulässig, soweit dies für die Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit sachgerecht ist. • Bei der Entscheidung über Art und Umfang des Vergabeverfahrens steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu; das Versteigerungsverfahren ist grundsätzlich das Regelverfahren nach § 61 TKG. • Bei der Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO überwiegt hier das öffentliche Vollziehungsinteresse; die aufschiebende Wirkung wird daher abgelehnt. Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 14.05.2018, ein Vergabeverfahren für bestimmte Frequenzbereiche (u. a. 2 GHz und 3,6 GHz) anzuordnen und als Versteigerung durchzuführen. Sie rügt insbesondere die Einbeziehung ihr bereits zugeteilter Frequenzen und die Nicht-Einbeziehung des Bereichs 3700–3800 MHz sowie Mängel des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens. Die Antragstellerin macht geltend, die betreffenden Frequenzen seien derzeit noch befristet vergeben und daher nicht verfügbar; dies beeinträchtige ihre Rechte, insbesondere Verlängerungsansprüche und Investitionsplanungen. Die Bundesnetzagentur hat ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durchgeführt und aus Sicht der Behörde eine Frequenzknappheit festgestellt sowie den Umfang der zu vergabenden Frequenzen und die Wahl des Verfahrens (Versteigerung) begründet. Das Gericht prüft Zulässigkeit, Antragsbefugnis, Rechtmäßigkeit der Anordnung, die Verfahrenwahl nach § 61 TKG und die Interessenabwägung nach § 80 Abs.5 VwGO. • Zulässigkeit und Antragsbefugnis: Der Antrag ist statthaft als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs.5 S.1 VwGO; die Antragstellerin ist antragsbefugt (analog § 42 Abs.2 VwGO), weil ihre materielle Rechtsposition durch Auswahl des Versteigerungsverfahrens und mögliche Verlängerungen berührt wird. • Prüfungsmaßstab: Gerichtliche Kontrolle ist summarisch und beschränkt auf Rechtmäßigkeit, vollständige Tatsachenermittlung, widerspruchsfreie und plausible Bewertung und Vermeidung von Willkür; die Bundesnetzagentur verfügt bei Prognosen über einen Beurteilungsspielraum. • Frequenzknappheit und Bedarfsermittlung: Die Bedarfsabfrage der Bundesnetzagentur bildet eine hinreichende Grundlage für die Prognose eines Bedarfsüberhangs; Bedarfsanmeldungen dürfen sich auf künftig verfügbare Frequenzen beziehen und müssen nicht bereits zuteilungsreif sein (§ 55 Abs.10, § 55 Abs.5 TKG). • Verfügbarkeit bereits zugeteilter Frequenzen: Gesetzlich ist nicht vorgeschrieben, dass Frequenzen zum Zeitpunkt der Anordnung bereits rechtlich verfügbar sein müssen; die Anordnung kann daher auch derzeit befristet zugeteilter Frequenzen erfassen, ohne dass dies zwangsläufig einen Verstoß gegen Verfügbarkeitsvoraussetzungen darstellt. • Beurteilungsspielraum und Ermessensausübung: Die Bundesnetzagentur hat den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum und ihr Ermessen nicht überschritten; Unterschiede im Frequenzumfang (z. B. Nicht-Einbeziehung 3700–3800 MHz) sind sachgerecht begründet und nicht willkürlich. • Wahl des Verfahrens: Die Entscheidung für ein Versteigerungsverfahren ist nach § 61 Abs.1, Abs.2 TKG rechtmäßig; Versteigerung ist Regelverfahren, Abweichungen erfordern besondere Gründe, die hier nicht vorliegen. • Interessenabwägung (§ 80 Abs.5 VwGO): Die summarische Prüfung ergibt, dass die streitige Entscheidung nicht offensichtlich rechtswidrig ist und das öffentliche Interesse an sofortiger Vollziehung (Sicherstellung effizienter und störungsfreier Frequenznutzung, § 2 Abs.2 TKG) das Interesse der Antragstellerin überwiegt. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt; die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Gericht stellt fest, dass die Bundesnetzagentur bei bestehender Frequenzknappheit zu Recht ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durchgeführt und auf dieser Grundlage ein Vergabeverfahren angeordnet hat. Die Entscheidung, bestimmte derzeit befristet zugetaile Frequenzen sowie den Umfang des vergabefähigen Spektrums zu berücksichtigen und das Verfahren als Versteigerung durchzuführen, ist nach summarischer Prüfung nicht rechtswidrig und überschreitet weder den Beurteilungsspielraum noch das Ermessen der Bundesnetzagentur. Schließlich überwiegt in der Interessenabwägung das öffentliche Vollziehungsinteresse, weshalb die aufschiebende Wirkung nicht angeordnet wird.