7 K 229/18

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Die am 00.00.1938 in Walentinowka (Russland) geborene und in Bischofsheim/S. lebende Klägerin beantragte mit Datum vom 20.12.2011 beim Bundesverwaltungsamt (BVA) die nachträgliche Einbeziehung ihrer am 00.00.1965 geborenen Tochter O. , deren am 00.00.1963 geborenen Ehemannes O1. sowie deren Kinder (u.a. die Enkelin W. *00.00.1987) und Enkel sowie weiterer Familienangehöriger in den ihr mit Datum vom 18.09.2000 erteilten Aufnahmebescheid nach dem Bundesvertriebenengesetz (BVFG). Mit Bescheid vom 23.05.2013 lehnte das BVA diesen Antrag ab. Es fehle an einer die nachträgliche Einbeziehung rechtfertigende Härte. Der Hinweis auf die eigene Schwerbehinderung könne eine solche Härte nicht begründen. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass erforderliche Hilfe nicht auch durch in Deutschland lebende Töchter geleistet werden könne. Auch die beengten Wohnverhältnisse der Familienmitglieder in der Ukraine begründeten keine besondere Härte. Im Fall der Enkelinnen F. und M. scheide eine nachträgliche Einbeziehung generell aus, weil diese erst nach Einreise der Klägerin in das Bundesgebiet geboren seien. Der Bescheid trägt den „Ab-Vermerk“ vom 23.05.2013. Der Versendung erfolgte per Einwurf-Einschreiben. Die Klägerin erhob ihrerseits mit Einwurf-Einschreiben vom 20.06.2013, das ausweislich des Eingangsstempels der Behörde am 11.07.2013 beim BVA einging, Widerspruch. Mit Widerspruchsbescheid vom 11.12.2017 wies das BVA den Widerspruch der Klägerin als unzulässig zurück. Die Bekanntgabe des Ablehnungsbescheides sei gemäß § 41 Abs. 2 VwVfG am 26.05.2013 erfolgt. Der Widerspruch habe folglich bis 26.06.2013 vorliegen müssen. Der Widerspruch sei auch unbegründet. Die Enkeltochter W. lebe seit der Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen seil Juli 2017 in Deutschland. Die Klägerin hat am 10.01.2018 Klage erhoben, mit der sie die Einbeziehung der Enkeltocher W. weiterverfolgt. Eine Klagebegründung hat sie zunächst nicht vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 23.09.2018 trägt sie vor: Der Widerspruch sei nicht verspätet, weil eine Zustellung mittels Einwurf-Einschreiben keine zulässige Form der förmlichen Zustellung sei. Auf die Fiktionsregelung des § 41 Abs. 2 VwVfG könne die Beklagte nicht zurückgreifen, weil gerade nicht mittels der Post bekanntzugeben, sondern zuzustellen gewesen sei. Die Klage habe auch in der Sache Erfolg. Es könne trotz der Änderung des § 27 Abs. 2 Satz 3 BVFG durch das 10. BVFG-Änderungsgesetz nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Zeitpunkt der Antragstellung die Voraussetzungen einer Härtefall-Einbeziehung vorgelegen hätten. Sie ergäben sich heute aus Art. 6 GG, da die Enkeltochter inzwischen in Deutschland geheiratet habe. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des BVA vom 23.05.2013 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11.12.2017 zu verpflichten, Frau W. I. (geb. 00.00.1987) in den ihr erteilten Aufnahmebescheid einzubeziehen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des BVA Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist nicht zulässig. Es fehlt an der Sachentscheidungsvoraussetzung eines fristgemäß durchgeführten Vorverfahrens. Gemäß § 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Der mit einer den Anforderungen des § 37 Abs. 6 Satz 1 VwVfG genügenden Rechtsbehelfsbelehrung versehene Ablehnungsbescheid vom 23.05.2013 galt gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG am 26.05.2013 als der Klägerin bekanntgegeben. Denn nach dieser sog. Fiktionsregelung gilt ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post – hier dokumentiert durch den behördlichen Ab-Vermerk – als bekannt gegeben. Einen späteren Zugang hat die Klägerin selbst nicht behauptet, womit die Anwendbarkeit des § 41 Abs. 2 Satz 3 VwVfG schon in Ansatz nicht gegeben ist. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die Behörde hier ausweislich des Vermerks über dem Adressfeld ausdrücklich eine „Zustellung“ mittels Einwurf-Einschreiben gewählt hat. Mit der Neufassung des § 4 Abs. 1 VwZG zum 01.01.2006 sollte die Zustellung mittels Einschreiben weiterhin erhalten bleiben, unter Berücksichtigung der von den Postdienstleistern inzwischen angebotenen Einschreibvarianten aber auf das Übergabe-Einschreiben und das Einschreiben gegen Rückschein begrenzt werden. Ein Einwurf-Einschreiben, bei dem der absendenden Behörde wie dem Empfänger kein Zustellungsdatum verlässlich mitgeteilt wird, genügt diesen Erfordernissen nicht. Allerderdings wird in den Begründung des Gesetzentwurfs ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für das Übergabe-Einschreiben die Fiktion des § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG gilt (BT-Drs. 16/5216, S. 12). Das Dokument gilt auch in diesem Falle am dritten Tag der Aufgabe zur Post als zugestellt. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24.03.2015 - 1 B 6.15 - und VG Göttingen, Beschluss vom 24.09.2018 - 1 B 251.18 -. Ob im Fall der gewillkürten Zustellung § 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG Anwendung findet oder sich die Zugangsfiktion aus § 41 Abs. 2 Satz 1 VwVfG folgt, kann auf sich beruhen. Denn in dem einen wie dem anderen Fall ergäben sich ein Zugang am 26.05.2013 und damit der Ablauf der Widerspruchsfrist mit dem 26.06.2013, § 31 Abs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 187 Abs.1, 188 Abs. 2 BGB. Der erst am 11.07.2013 beim BVA eingegangene Widerspruch vermochte die Frist folglich nicht zu wahren. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert (§ 52 Abs. 2 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.