23 K 6989/15

Der Bescheid der Beklagten vom 20. April 2014 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 15. Oktober 2015 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Die Hinzuziehung des Bevollmächtigten zum Verfahren wird für notwendig erklärt. T a t b e s t a n d Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Rückforderung von Dienstbezügen. Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienste der Beklagten. Ab 01. November 2008 lebte ein Pflegekind im Haushalt des Klägers und seiner damaligen Ehefrau. Seitdem bezog der Kläger für das Pflegekind Kindergeld und den Kinderanteil im Familienzuschlag nach § 40 Abs. 2 BBesG. Nach Angaben des Klägers verließen die damalige Ehefrau und das Pflegekind zum 01. November 2011 den gemeinsamen Haushalt. Dies teilte der Kläger der Beklagten unter dem 07. Februar 2012 in der Mitteilung zur Überprüfung des Anspruchs auf Familienzuschlag mit. Die Familienkasse stellte auf Antrag der Ehefrau des Klägers die Kindergeldzahlung im Januar 2013 auf diese um. Mit Bescheid vom 08. Februar 2013 hob die Familienkasse rückwirkend zum 01. Juli 2011 die Kindergeldfestsetzung für das Pflegekind auf. Hierzu führte sie aus, dass nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG bei mehreren Berechtigten nur demjenigen Kindergeld gezahlt werde, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat. Da seine Töchter seit dem 30. Juni 2011 im Haushalt der Ehefrau lebten, sei ab dem 01. Juli 2011 sie Kindergeldberechtigte. Ein Erstattungsanspruch bestehe nicht, da er die Weiterleitung des Kindergeldes an seine Ehefrau nachgewiesen habe. Der Bescheid wurde durch die Familienkasse versandt an die Anschrift U.---------straße 0 in 000000 L. . Am 21. August 2013 wurden der Kläger und seine Frau geschieden. Eine Änderung der Dienstbezüge auch hinsichtlich des kinderbezogenen Teils des Familienzuschlags erfolgte zum 31. August 2013. Im März 2015 stellte die Beklagte eine Überzahlung für den Zeitraum vom 01. November 2011 bis 31. August 2013 in Höhe von 2.400,57 Euro brutto fest. Am 12. März 2015 hörte die Beklagte den Kläger zu einer möglichen Rückforderung an. Mit Bescheid vom 20. April 2015 forderte die Beklagte den Kläger zur Rückzahlung von Dienstbezügen in Höhe von 2.400,57 Euro brutto auf. Zur Begründung führte sie aus: Der Anspruch auf den kinderbezogenen Teil des Familienzuschlags bestehe nicht, wenn die Kindergeldberechtigung nicht bestehe. Die Berechtigung sei mit der Trennung von seiner Ehefrau und dem Auszug des Kindes entfallen. Die Entreicherungseinrede sei ausgeschlossen, da der Kläger den Mangel des rechtlichen Grundes kannte oder dieser jedenfalls offensichtlich gewesen sei. Kenntnis habe der Kläger mit der Trennung von seiner Ehefrau und dem Auszug des Kindes gehabt. Billigkeitsgründe, die ein völliges oder teilweises Absehen von der Rückforderung rechtfertigten, lägen hier nicht vor. Die Beklagte erklärte die Aufrechnung gegen die laufenden Bezüge in monatlichen Raten à 100 Euro. Am 23. April 2015 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus: Er habe die geringen Beträge im Rahmen der Lebensführung ausgegeben. Kenntnis von der Überzahlung habe er nicht gehabt. Er habe nach der Trennung 2011 bei der damals zuständigen Wehrbereichsverwaltung T1. angerufen. Dort sei ihm erklärt worden, dass die Trennung keinen Einfluss auf den Kinderanteil im Familienzuschlag habe. Jedenfalls führe die Billigkeitsentscheidung zu einem Absehen von der Rückforderung, da der Überzahlung ein Fehler des Dienstherrn zugrunde liege. Nicht nur die Auszahlung, sondern auch die gegebenen Auskünfte seien fehlerhaft gewesen. Mit Widerspruchsbescheid vom 15. Oktober 2015 reduzierte die Beklagte den Rückforderungsbetrag um 30 % auf 1.680,40 Euro. Im Übrigen wies sie den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus: Der Kläger könne sich nicht auf Entreicherung berufen, da er verschärft hafte. Grundkenntnisse des Besoldungsbestandteils Familienzuschlag seien vorauszusetzen. Er sei auch in den verschiedenen Erklärungen zum Familienzuschlag über die Anspruchsvoraussetzungen aufgeklärt worden . Jedenfalls habe er wissen müssen, dass ihm ohne eine häusliche Gemeinschaft kein Anspruch auf Kinderfamilienzuschlag für ein Pflegekind zustehe. Eine entsprechende Anfrage sei in der Akte nicht dokumentiert. Der Verursachungsbeitrag des Klägers liege darin, dass er seine Bezügemitteilungen nicht monatlich geprüft habe. Hierin werde der monatliche Besoldungsbestandteil für das Pflegekind ausgewiesen. Der Beklagten sei anzulasten, dass sie den Fehler der Berechnung über einen langen Zeitraum hinweg nicht bemerkt habe. Daher sei ein teilweises Absehen von der Rückforderung in Höhe von 30 % aus Gründen der Billigkeit geboten. Am 04. Dezember 2015 hat der Kläger Klage erhoben. Er wiederholt die Ausführungen aus dem Widerspruchsverfahren und trägt ergänzend hierzu vor: Er habe von der Richtigkeit der behördlichen Auskünfte ausgehen können. Für eine Korrektur der fehlerhaften Auskunft habe mehrfach Anlass bestanden, etwa beim Umzug des Klägers nach Frankreich oder der Umstellung der Kindergeldzahlungen auf seine Ehefrau. Daher sei in vollem Umfange von einer Rückforderung abzusehen. Den Bescheid vom 08. Februar 2013 habe er nicht erhalten, da er seit November 2011 in Fürstenfeldbruck gewohnt habe, wie er der Wehrbereichsverwaltung unter dem 07. Dezember 2011 mitgeteilt habe. Hinsichtlich der Zahlungen aus dem Jahre 2011 erhebt der Kläger die Einrede der Verjährung. Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 20. April 2015 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 15. Oktober 2015 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte verweist auf ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren und trägt ergänzend hierzu vor: Eine mündliche Auskunft an den Kläger habe nicht stattgefunden. Zum vorgetragenen Zeitpunkt habe die Besoldungsakte nicht bei der angeblich angerufenen Stelle vorgelegen. Diese habe also keine Auskunft geben können. Überdies stelle eine mündliche Auskunft mangels schriftlicher Form auch keine Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG dar. Bei Pflegekindern sei die Haushaltsaufnahme Voraussetzung für die Zahlung des Kinderzuschlags. Dies habe der Kläger seit der Bescheinigung über das Pflegeverhältnis vom 29. Oktober 2008 wissen müssen. Dass der Bescheid vom 08. Februar 2013 nicht an die korrekte Anschrift zugestellt worden sei, sei dem Kläger anzulasten, weil er die Änderungsmeldungen nur an die Wehrbereichsverwaltung T1. , aber nicht an die Familienkasse gesandt habe. Damit habe er seine Verpflichtung nach § 68 EStG verletzt und so den Zugang des Bescheids vereitelt. Das Verschulden der Beklagten sei in der Reduzierung des Rückforderungsbetrags ausreichend berücksichtigt. Das Gericht hat eine mündliche Verhandlung hierzu durchgeführt. Auf eine weitere mündliche Verhandlung haben die Beteiligten verzichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet das Gericht ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid vom 20. April 2015 in Gestalt des Widerspruchbescheides vom 15. Oktober 2015 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Beklagten steht der darin geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des kinderbezogenen Familienzuschlags nicht zu. Rechtsgrundlage für die Rückforderung ist § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 BBesG. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB). Ein Besoldungsempfänger ist hiernach grundsätzlich verpflichtet, die ihm ohne rechtlichen Grund gezahlten Bezüge zurückzuzahlen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt. Dem Kläger sind im Zeitraum von November 2011 bis August 2013 Bezüge ohne Rechtsgrund gezahlt worden. Der Anspruch auf Gewährung kinderbezogenen Familienzuschlags für das Pflegekind folgt aus § 40 Abs. 2 BBesG. Seit dem Auszug des Pflegekindes aus dem gemeinsamen Haushalt zum 1. November 2011 steht dieser Anspruch dem Kläger nicht mehr zu. Nach § 40 Abs. 2 BBesG erhalten Soldaten den Familienzuschlag der Stufe 2, wenn sie verheiratet sind und ihnen Kindergeld nach dem Einkommenssteuergesetz oder nach dem Bundeskindergeldgesetz zusteht. Der Anspruch auf Kindergeld entfiel mit der rückwirkenden Aufhebung der Kindergeldfestsetzung durch die Familienkasse mit bestandskräftigen Bescheid vom 8. Februar 2013 zum 1. Juli 2011. Für das Pflegekind entfiel damit auch der Anspruch auf kinderbezogenen Familienzuschlag. Der Kläger kann sich allerdings gegenüber der Rückforderung in entsprechender Anwendung von § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Dass er die betreffenden Beträge verbraucht hat, kann gemäß Nr. 12.2.12 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu § 12 BBesG ohne nähere Prüfung unterstellt werden, weil die Beträge, mit denen er monatlich überzahlt war, zehn Prozent des ihm insgesamt zustehenden Betrages, höchstens 300 DM (umgerechnet 153,39 Euro), nicht übersteigen. Der Kläger hat insoweit auch in der mündlichen Verhandlung glaubhaft vorgetragen, regelmäßig Aufwendungen für Anschaffungen für seine beiden Kinder, also auch sein Pflegekind, zu tragen. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist dem Kläger auch nicht verwehrt, weil er nicht verschärft haftet. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG i.V.m. § 819 Abs.1, § 818 Abs. 4 BGB kann sich derjenige nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, der bei Empfang der Leistung den Mangel des rechtlichen Grundes kannte. Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG steht es der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes gleich, wenn der Mangel so offensichtlich war, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Mangel des rechtlichen Grundes dann offensichtlich, wenn der Empfänger ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maß außer Acht gelassen hat oder – mit anderen Worten – er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen. Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 – 2 C 15.10 –, juris und – 2 C 4.11 –, juris. Zu den Sorgfaltspflichten des Soldaten gehört es aufgrund seiner gegenüber dem Dienstherrn bestehenden Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 4.11 –, juris, Rz. 11. Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich nicht feststellen, dass es für den Kläger aufgrund seiner Kenntnisse ohne weiteres erkennbar war, dass die Besoldungsmitteilungen von November 2011 bis Februar 2013 fehlerhaft waren und die ausgewiesenen Beträge nicht stimmten. Hierfür hätte der Kläger nicht nur erkennen müssen, dass ihm Kindergeld für das Pflegekind nicht zustand, sondern daraus auch schließen müssen, dass ihm deswegen auch kein Kinderfamilienzuschlag zusteht. In der mündlichen Verhandlung erklärte der Kläger, gewusst zu haben, dass ihm damals Kindergeld nicht mehr zustand. Es sei eine Umstellungsphase gewesen und er habe das Kindergeld immer weitergeleitet. Auch wenn der Kläger danach wusste, dass er nicht mehr Kindergeldberechtigter war, wäre darüber hinaus die Erkenntnis erforderlich gewesen, dass damit auch, anders als für sein leibliches Kind, der Familienzuschlag für sein Pflegekind entfällt. Für ihn hätte daher erkennbar sein müssen, dass bei seinem Pflegekind für ihn schon keine Kindergeldberechtigung mehr besteht, wenn dieses nicht mit ihm zusammen in einem Haushalt lebt. Diese Kenntnis war von ihm für den Zeitraum bis zur Aufhebung der Kindergeldfestsetzung im Februar 2013 nicht zu erwarten. Die Verknüpfung zwischen der Kindergeldberechtigung und dem Anspruch auf Zahlung des kinderbezogenen Familienzuschlags ergibt sich aus § 40 Abs. 2 BBesG. Die Kenntnis dieser Norm ist jedoch nicht bei einem juristischen Laien vorauszusetzen. Insbesondere wäre hier erforderlich gewesen, nicht nur die Norm des § 40 BBesG zu lesen, sondern auch dem Verweis ins Einkommenssteuergesetz zu folgen und nachzuvollziehen, dass sich aus den jeweiligen Gründen für den Wegfall der Kindergeldberechtigung auch eine verschiedene Regelung für den Familienzuschlag ergibt (vgl. §§ 32 Abs. 1 Nr. 2, 64 EStG). Es ist dem Kläger als Soldat nicht zuzumuten, bei der Prüfung seiner Besoldungsmitteilungen das Gesetz zu Rate zu ziehen. Vielmehr genügt er obigen Sorgfaltsanforderungen, wenn er die ihm ausgehändigten Besoldungsunterlagen unter Hinzuziehung etwaiger ihm von seinem Dienstherrn an die Hand gegebener Merkblätter oder Erläuterungen sorgfältig liest und – ggf. mittels Nachdenkens, logischer Schlussfolgerungen oder auf andere Weise – auf ihre Richtigkeit überprüft. Offensichtlichkeit liegt vor, wenn ihm aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Es reicht zur Begründung einer verschärften Haftung nicht aus, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. BVerwG, Urteile vom 26. April 2012 – 2 C 15.10 –, juris, Rz. 17 und – 2 C 4.11 –, juris, Rz. 11; Urteil der Kammer vom 03. Februar 2016 – 23 K 3330/14 – und Gerichtsbescheid vom 13. Januar 2017 – 23 K 1053/15 –. Merkblätter, Hinweise oder Erläuterungen zum kinderbezogenen Familienzuschlag hat der Kläger, soweit dies aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ersichtlich ist, nicht erhalten. Der Kläger ist auch nicht bei Begründung des Pflegschaftsverhältnisses entsprechend informiert worden. Der Kläger hat erklärt, dass im Rahmen der Aufnahme des Pflegekindes zwar die Einkommensverhältnisse der künftigen Pflegeeltern überprüft worden seien. Eine Schulung oder ausführliche Information über die Kindergeldberechtigung habe es jedoch nicht gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich auch keine andere Bewertung aus der Bescheinigung über das Pflegeverhältnis vom 29. Oktober 2008. Denn hierin wird allein bestätigt, dass sich das Pflegekind im Rahmen eines Vollzeitpflegeverhältnisses als Pflegekind in der Familie des Klägers befindet und dass der Kläger ab dem 11. August 2008 kindergeldberechtigt ist. Hieraus ergibt sich indessen nicht, dass für die Kindergeldberechtigung entscheidend ist, dass das Kind mit dem Kläger zusammen in einem Haushalt wohnt und dass die Kindergeldberechtigung Auswirkungen auf den kinderbezogenen Familienzuschlag hat. Die Abhängigkeit des kinderbezogenen Familienzuschlags von der Kindergeldberechtigung des Klägers ergibt sich auch nicht aus den Besoldungsmitteilungen. In den beispielhaft herangezogenen Bezügemitteilungen für die Monate August 2011 und Dezember 2011 werden der Familienzuschlag Stufe 1, der Familienzuschlag Kind sowie das Kindergeld nach dem EStG aufgeführt. Unter der Rubrik „Berücksichtigte Kinder“ findet sich eine Tabelle, in welcher in zwei Spalten nebeneinander der Familienzuschlag und das Kindergeld angegeben werden, jeweils mit dem Datum des voraussichtlichen Bezugsendes. Hieraus ergibt sich keine Verknüpfung des Kindergeldes mit dem Familienzuschlag. Die Spalte „Kindergeld“ und die mit Datum ausgefüllte Spalte „Familienzuschlag“ sind in keinerlei Beziehung zueinander gesetzt. Im Gegenteil verleitet die Aufstellung eher zur Annahme, dass das Kindergeld und der kinderbezogene Familienzuschlag als zwei unabhängige Positionen nebeneinander stehen. Auch die vom Kläger in regelmäßigen Abständen ausgefüllten Erklärungen zur Überprüfung des Anspruchs auf Familienzuschlag lassen es aus seiner Sicht nicht als offensichtlich erscheinen, dass die Zahlung des Familienzuschlags für das Pflegekind von einem gemeinsamen Haushalt abhängt. Unter Punkt 5 des Vordrucks vom 13. Februar 2012 wird das Pflegekind nach der Legaldefinition des § 32 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Danach ist Pflegekind ein Kind, mit dem der Berechtigte durch ein familienähnliches, auf längere Dauer berechnetes Band verbunden ist, sofern er es nicht zu Erwerbszwecken in seinen Haushalt aufgenommen hat und das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den Eltern nicht mehr besteht. Zum einen heißt es hier nicht, wie noch in den vorherigen Merkblättern, „sofern er es in seinem Haushalt aufgenommen hat“. Zum anderen kann unter Haushalt auch der familiäre Haushalt, der weiterhin bei der Ehefrau bestand, verstanden werden. Der Kläger hat auch alle Angaben zutreffend und vollständig gemacht. Er hat angegeben, dass die Anschrift seiner Kinder von seiner Anschrift abweicht und dass er seit dem 1. November 2011 dauernd getrennt von seinen Kindern lebt. Die im Vordruck enthaltenen Hinweise enthalten ebenfalls keine Aussage über die Verknüpfung zwischen dem Kindergeld und dem kinderbezogenen Familienzuschlag. Vor diesem Hintergrund musste das Gericht nicht bewerten, ob die angebliche telefonische Auskunft der Beklagten gegenüber dem Kläger Auswirkungen auf die Frage der Kenntnis des Mangels des Rechtsgrundes hat. Auch für den Zeitraum nach der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung durch die Familienkasse mit Bescheid vom 8. Februar 2013 liegt ein Kennenmüssen im obigen Sinne nicht vor. Grundsätzlich könnte ein solcher Bescheid dazu führen, dass der Kläger ab Erhalt desselben verschärft haftet. Denn in dem Bescheid der Familienkasse vom 08. Februar 2013 findet sich unten auf Seite 3 des Bescheids ein „Hinweis zu den Auswirkungen auf Ihre Besoldung/Versorgung“. Hier steht in fett gedruckt: „Endet der Anspruch auf Kindergeld, entfällt auch der Anspruch auf kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag.“ Den maßgeblichen Bescheid hat der Kläger jedoch unbestritten nicht erhalten, da er an der im Bescheid aufgeführten Adresse bereits seit mehreren Jahren nicht mehr wohnte. Ein Zugang ist auch nicht etwa deswegen zu fingieren, weil der Kläger die Änderung seiner Anschrift nur der Wehrbereichsverwaltung T1. , nicht jedoch der Familienkasse mitgeteilt hat. Zwar wäre er nach § 68 Abs. 1 EStG zur Mitteilung einer solchen Änderung verpflichtet gewesen. Allein die Verletzung dieser Mitwirkungspflicht führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger den Bescheid gegen sich gelten lassen müsste. Die Regelung einer Zustellungsfiktion ist dem Gesetzgeber nicht fremd, jedoch in den diesbezüglichen Fällen auch gesetzlich geregelt. Eine solche Regelung enthalten die maßgeblichen Vorschriften aus dem Einkommenssteuergesetz nicht. Auch hätte es der Familienkasse offen gestanden, den maßgeblichen Bescheid vom 08. Februar 2013 förmlich zuzustellen und so einen Erhalt desselben sicherzustellen. Da sie von dieser Möglichkeit jedoch keinen Gebrauch gemacht hat, muss sie sich einen Nichterhalt des Bescheids entgegen halten lassen. Auf die Frage der Verjährung kommt es demnach nicht an. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO für notwendig zu erklären, weil es dem Kläger vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei nach seinen persönlichen Verhältnissen und aufgrund der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen nicht zuzumuten war, das Verfahren selbst zu führen.