18 K 7194/15

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 16.11.2015 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger ist Inhaber einer Firma, die zu gewerblichen Zwecken Altkleider-Sammelcontainer aufstellt. Nach seiner Anhörung untersagte die Beklagte ihm mit Ziffer 1 der Ordnungsverfügung vom 16.11.2015 ab deren Zustellung „die Aufstellung von dem nachfolgend aufgeführten, auf öffentlicher Verkehrsfläche ... befindlichen Altkleidercontainer: Ecke B. Q.---straße /T.-----straße , 00000 T1. , auf einer städtischen Grünfläche“ und forderte ihn auf, den Altkleidercontainer unverzüglich, spätestens nach Ablauf eines Tages nach Zustellung der Ordnungsverfügung „von der öffentlichen Verkehrsfläche zu entfernen und an dieser Stelle zukünftig keine Altkleidercontainer mehr aufzustellen“. Mit Ziffer 2 der Ordnungsverfügung untersagte die Beklagte dem Kläger ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieser Verfügung „die Aufstellung weiterer Altkleidercontainer auf öffentlicher Verkehrsfläche im gesamten Stadtgebiet“ und forderte ihn auf, etwaige dort bereits aufgestellte und durch Ziffer 1 nicht bezeichnete Altkleidercontainer unverzüglich, spätestens nach Ablauf eines Tags nach Zustellung der Ordnungsverfügung „aus dem öffentlichen Verkehrsraum zu entfernen.“ Mit Ziffer 3 ordnete die Beklagte die sofortige Vollziehung an und drohte mit Ziffer 4 die Festsetzung der Ersatzvornahme an, sollte der Kläger den Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung nicht oder nicht fristgerecht nachkommen. 3 Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, es sei grundsätzlich verboten, Gegenstände im öffentlichen Verkehrsraum aufzustellen, die geeignet seien, die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs zu gefährden. Darüber hinaus seien öffentlich Verkehrsflächen dem Gemeingebrauch gewidmet. Um im öffentlichen Interesse die Rechtsverstöße zu beseitigen und um der Nachahmung und einer negativen Entwicklung des Stadtbilds und der öffentlichen Verkehrsflächen vorzubeugen, habe die Beklagte sich dazu entschlossen, dem Kläger die Aufstellung des genannten Altkleidercontainers auf öffentlicher Fläche zu untersagen und ihn zur Beseitigung des bereits aufgestellten Altkleidercontainers aufzufordern. Die Anordnung, die Aufstellung zu unterlassen und etwaig bereits auf öffentlicher Verkehrsfläche aufgestellte Altkleidercontainer zu entfernen, sei verhältnismäßig. 4 Mit der dagegen am 15.12.2015 erhobenen Klage macht der Kläger geltend: Die von Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung betroffene Fläche sei nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet. Der Container werde auch nicht von der öffentlichen Verkehrsfläche aus bedient, weil sein Abstand dazu zu groß sei. Außerdem sei die Verfügung unverhältnismäßig und enthalte keine angemessene Frist. 5 Der Kläger beantragt, 6 die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16.11.2015 aufzuheben. 7 Die Beklagte beantragt, 8 die Klage abzuweisen. 9 Zur Begründung verweist sie auf die Begründung des angefochtenen Bescheids und führt darüber hinaus im Einzelnen aus: Der Container habe sich weniger als 1 m von der öffentlichen Verkehrsfläche entfernt befunden, so dass er zumindest von der öffentlichen Verkehrsfläche aus zu bedienen gewesen sei; allein das rechtfertige bereits die Untersagungsverfügung. 10 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 11 Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt ihr nicht das Rechtsschutzinteresse. Der erste gleich lautende Bescheid wie die angefochtene Ordnungsverfügung stammt zwar vom 28.9.2015, konnte dem Kläger aber nicht zugestellt werden. Das selbe gilt für den zweiten gleich lautenden Bescheid vom 13.10.2015, weil auch aus der diesbezüglich von den Vertretern der Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichten Postzustellungsurkunde hervorgeht, dass der Empfänger unbekannt verzogen sei. Der Klage fehlt auch dann nicht das Rechtschutzinteresse, wenn die auf der angefochtenen Ordnungsverfügung vom 16.11.2015 aufbauende Festsetzung der Ersatzvornahme vom 25.11.2015 mittlerweile bestandskräftig geworden sein sollte. Denn Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung ist nicht Grundlage für die Festsetzung der Ersatzvornahme, sondern eine eigenständige Untersagungsverfügung. Diese auf § 22 Satz 1 StrWG NRW beruhende Untersagung ist abhängig von einem bereits erfolgten Verstoß des Klägers, für den wiederum Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung Bedeutung hat. 12 Die Klage ist auch begründet, weil die angefochtene Ordnungsverfügung rechtswidrig ist und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der in der angefochtenen Ordnungsverfügung bezeichnete Altkleidercontainer wird nicht von ihrer Ziffer 1 erfasst. Ist deren Satz 1 noch perplex, weil er sowohl von einer städtischen Grünfläche als auch von einer öffentlichen Verkehrsfläche ausgeht, ergibt sich aus Satz 2 eindeutig, dass Ziffer 1 der Ordnungsverfügung insgesamt allein auf einen Altkleidercontainer gerichtet ist, der sich auf öffentlicher Verkehrsfläche befindet. Gegenteiliges geht auch nicht aus der Begründung der Ordnungsverfügung hervor. Der Container befand sich aber nicht „auf“ einer öffentlichen Verkehrsfläche, sondern unstreitig auf einer städtischen Grünfläche. 13 Straßenbegleitgrün bzw. Bankette zählen indes nicht zur öffentlichen Verkehrsfläche, obwohl sie gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1b oder 3 StrWG NRW zur öffentlichen Straße gehören. Diese Teile werden nämlich nicht von der straßenrechtlichen Widmung – gerade zum Verkehr – erfasst. Die Widmung bestimmt gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 StrWG NRW den Umfang des Gemeingebrauchs. Anders als etwa die Fahrbahnen, Geh- und Radwege oder Parkplätze nehmen Bepflanzung und Bankette aber nicht am Gemeingebrauch im rechtlichen Sinne teil. 14 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23.8.2012 - 11 E 808/12 -. 15 An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der von Ziffer 1 der Ordnungsverfügung betroffene Container nach Angabe der Beklagten weniger als 1 m vom Gehweg entfernt stand. Zwar geht die Kammer davon aus, dass eine Sondernutzung durch auf nicht gewidmeten Flächen aufgestellte Altkleider-Container jedenfalls dann vorliegt, wenn deren Entfernung zum öffentlichen Straßenland 1 m oder weniger beträgt, weil dies nach der Lebenserfahrung der Raum ist, der benötigt wird, um einen Container zu befüllen. 16 Vgl. dazu Urteile der Kammer vom 26.9.2014 - 18 K 2827/14 - und vom 15.12.2104 - 18 K 3643/14 -. 17 Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung bezieht sich aber nicht auf solche Standorte, sondern – soweit sie nicht ohnehin perplex ist – allein auf einen Standplatz „auf“ einer öffentlichen Verkehrsfläche. 18 Auch Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung ist rechtswidrig. Allerdings schließt das der Straßenbaubehörde nach § 22 Satz 1 StrWG NRW zustehende Recht, die rechtswidrige Nutzung der Straße zu untersagen, nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift auch die Befugnis zum Erlass von Unterlassungsverfügungen mit ein. Denn auch dann, wenn eine unerlaubte Sondernutzung nicht fortlaufend, sondern in unregelmäßigen Zeitabständen und jeweils nur kurzfristig, aber jedenfalls wiederholt ausgeübt wird und wenn nach den Umständen des Falles eine Fortsetzung der unerlaubten Tätigkeit zu erwarten ist, besteht für die Straßenbaubehörde das Bedürfnis, zur Verhinderung einer weiteren illegalen Sondernutzung geeignete Maßnahmen zu ergreifen. Da die Behörde nicht ununterbrochen das gesamte öffentliche Straßennetz ihres Zuständigkeitsbereichs auf nur kurzfristige Ausübungen der Sondernutzung kontrollieren kann, um dagegen jeweils aktuell mit der Anordnung, die gerade ausgeübte Sondernutzung zu beenden, einschreiten zu können, ist sie berechtigt, mit einer zwangsmittelbewehrten Unterlassungsverfügung gegen eine mit Sicherheit zu erwartende weitere illegale Sondernutzung vorzugehen. Anders wäre in diesen Fällen keine effektive Beendigung unerlaubter Sondernutzungen möglich. 19 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.12.2012 - 11 B 1330/12 -, juris. 20 Hier gab es aber keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass vom Kläger eine Fortsetzung einer unerlaubten Tätigkeit gerade in Form der (von Ziffer 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung vorausgesetzten) Aufstellung von Containern „auf“ öffentlicher Verkehrsfläche zu erwarten war, weil der Kläger bislang keinen Container „auf“ öffentlicher Verkehrsfläche aufgestellt hatte. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf Altkleidercontainer hinweist, die von einer anderen Firma aufgestellt worden seien, deren Inhaber aber der Kläger sei, geht dies zum einen nicht aus der für das Ermessen der Beklagten maßgeblichen Begründung der Ordnungsverfügung hervor und betrifft zum anderen einen anderen Adressaten. 21 Stellen die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung keine Grundlage für die Ziffer 4 dar, ist auch die dort erfolgte Androhung der Ersatzvornahme rechtswidrig. 22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.