2 L 20/16

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 51/16 vom 05. Januar 2016 gegen Ziffer 1 und 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2015 (Az.: 00-O0-0000-00000) wird wiederhergestellt bzw. hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme zu Ziffer 1 und 2 angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu ¼ und die Antragsgegnerin zu ¾. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 1.000,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Das vorläufige Rechtsschutzbegehren des Antragstellers mit dem sinngemäßen Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage 2 K 51/16 vom 05. Januar 2016 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2015 (Az.: 00-00-0000-00000) wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme anzuordnen, 4 hat im tenorierten Umfang Erfolg. 5 Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vom Gericht zu treffende Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers, vorerst von der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2015 verschont zu bleiben und dem öffentlichen Interesse an dessen sofortiger Vollziehung geht hinsichtlich der Regelungen in Ziffer 1 und 2 dieser Ordnungsverfügung zu Lasten der Antragsgegnerin aus (1.). Bezüglich der Regelung in Ziffer 3 des Bescheides ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes dagegen bereits unzulässig (2.). 6 1. Die unter Ziffern 1 und 2 der angegriffenen Ordnungsverfügung von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Forderungen sind mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, mit der Folge, dass die diesbezügliche Klage des Antragstellers 2 K 51/16 mit großer Wahrscheinlichkeit Erfolg haben wird. 7 Die Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung vom 16. Dezember 2015 sind mangels diesbezüglicher vorheriger Anhörung derzeit in formeller Hinsicht rechtswidrig. 8 Nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dem einfachgesetzlich geregelten, aber auch verfassungsrechtlich gebotenen Anhörungserfordernis kommt bei der Durchführung eines bauaufsichtsbehördlichen Verwaltungsverfahrens, das in den Erlass einer Bauordnungsverfügung münden soll, besondere Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als § 110 Abs. 1 Satz 1 JustizG NRW von der Nachprüfung eines Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nach § 68 VwGO absieht. Unterbleibt die an sich vorgeschriebene Anhörung, hat der von der Maßnahme Betroffene danach keine Gelegenheit mehr, etwaige Einwände im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens gegenüber der Behörde vorzutragen, sondern muss – wie hier geschehen – unmittelbar den Klageweg beschreiten. Auch wenn die unterlassene Anhörung unter bestimmten Voraussetzungen mit fehlerbehebender Wirkung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens nachgeholt werden kann, stellt die fehlende Anhörung eine Rechtsverletzung dar, verringert sich womöglich die Akzeptanz des Verwaltungshandelns und erhöht sich dessen Fehlerwahrscheinlichkeit. 9 vgl. Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, 2012, § 61, Rdnr. 5 m.w.N. 10 Vorliegend hat die Antragsgegnerin den Antragsteller nicht angehört und es ist auch nicht ersichtlich, dass ein Ausnahmetatbestand von der Anhörungspflicht (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 - 3 VwVfG NRW) einschlägig gewesen wäre. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin lagen die Voraussetzungen für ein Absehen von der Anhörung des Antragstellers nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW nicht vor. Danach kann von einer Anhörung insbesondere dann abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Eine Gefahr im Verzug setzt voraus, dass durch eine vorherige – eventuell sogar mündliche – Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass der Zweck der zu treffenden Regelung nicht erreicht wird. Die – hier erfolgte – Anordnung der sofortigen Vollziehung als solche befreit die Behörde nicht von der Verpflichtung zur Anhörung vor Erlass des Verwaltungsakts, 11 vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1983 – 3 C 27/82 -, BVerwGE 68, 267 (271) und juris Rdnr. 56 und Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16/11 -, BVerwGE 142, 205 und juris Rdnr. 14; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 16. Auflage 2015, § 28 Rdnrn. 51, 52; Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Auflage 2008,§ 28 Rdnr. 51 m.w.N. 12 Anhaltspunkte für eine derart akute Gefahrenlage sind – auch in Anbetracht der besonderen Wertigkeit der gefährdeten Rechtsgüter – nicht ersichtlich. Das Brandereignis vom 05. Januar 2015 liegt zum einen bereits mehr als ein Jahr zurück. Zum anderen hat die Antragsgegnerin in der Folgezeit mit Schreiben vom 19. Juni, 13. August, 04. und 10. September 2015 den Antragsteller erfolglos auf die (weitere) Notwendigkeit einer Prüfung der Standsicherheit durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen für Standsicherheit (Prüfstatiker) hingewiesen und zuletzt noch am 11. Dezember 2015 mit E. . K. , einem vom früheren Architekten des Antragstellers angesprochenen Prüfstatiker, telefonische Rücksprache in dieser Angelegenheit gehalten. Belege dafür, dass in der Zeit seit der letzten Begehung durch den Prüfstatiker E1. . J. . U. im Februar 2015 bis zum Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung – immerhin mehr als 10 Monate - signifikante Verschlechterungen hinsichtlich der Standsicherheit der Gebäude einschließlich Notabstützungen und Gerüst, insbesondere auch durch herabfallende Bau- oder Fassadenteile, aufgetreten wären, sind in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht enthalten. Die von der Antragsgegnerin angeführten winterlichen Witterungsverhältnisse, die in den nächsten Monaten zu erwarten seien, und die Lage der Brandruine an einer Hauptstraße sind jedenfalls keine Umstände, die eine Gefahr im Verzug im oben genannten Sinne begründen. In Anbetracht des geschilderten Geschehensablaufs wäre bei einer Anhörung des Antragstellers - selbst unter Setzung einer sehr kurzen Äußerungsfrist - kein Zeitverlust eingetreten, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge gehabt hätte, dass der Zweck der zu treffenden Regelung nicht mehr zu erreichen wäre. 13 Ebenso wenig ist nach Aktenlage ein öffentliches Interesse erkennbar, aufgrund dessen eine sofortige Entscheidung notwendig erschienen wäre. Dieser Ausnahmetatbestand ist erfüllt, wenn die vorherige Anhörung die mit der Maßnahme verbundene Wahrung übergeordneter dringender öffentlicher Interessen ganz oder zum wesentlichen Teil vereiteln würde, 14 vgl. Ritgen, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 28, Rdnr. 26. 15 Es ist weder in der angegriffenen Verfügung vom 16. Dezember 2015 dargelegt noch nachzuvollziehen, dass in dem Zeitraum zwischen der Prüfung der Standsicherheit der Gebäude L. Straße 00-00, der Notabstützungen und des Gerüstes durch den E1. .-J. . U. im Februar 2015 und dem Erlass der Ordnungsverfügung vom 16. Dezember 2015 eine Anhörung des Antragstellers die effektive Gefahrenabwehr beeinträchtigt hätte. Vielmehr war mehr als ausreichend Zeit für eine Anhörung des Antragstellers, da die Antragsgegnerin – außer den an die Eigentümergemeinschaft gerichteten Aufforderungen zur Prüfung der Standsicherheit mit Schreiben aus Juni, August und September 2015 - dem Verwaltungsverfahren keinen nennenswerten Fortgang gegeben hat. 16 Die fehlende Anhörung ist auch nicht während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit heilender Wirkung (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW) nachgeholt worden. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG NRW ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG NRW nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird. Gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG NRW können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Eine Heilung in diesem Sinne tritt nur dann ein, wenn die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Das setzt voraus, dass der Betroffene - nachträglich in einem eigenständigen Verfahren – eine vollwertige Gelegenheit zur Stellungnahme erhält und die Behörde die vorgebrachten Argumente zum Anlass nimmt, die ohne vorherige Anhörung getroffene Entscheidung kritisch zu überdenken. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen demgegenüber keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar, 17 vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 24. Juni 2010 – 3 C 14.09 -, BVerwGE 137, 199 und juris Rdnr. 37 zu § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 HVwVfG; Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 45 Rdnr. 26; Sachs in: VwVfG, § 45 Rdnr. 74 m.w.N.; a.A. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Juni 2010 – 10 B 270/10 -, juris Rdnr. 7 ff, vom 11. Februar 2014 – 15 B 69/14 -, juris Rdnr. 14 und vom 20. Januar 2015 – 15 A 2382/13 -, juris Rdnr. 7; offen gelassen: OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2010 – 7 B 1293/10 – juris Rdnr. 13. 18 Eine Nachholung der Anhörung in diesem Sinne ist vorliegend unstreitig nicht erfolgt. 19 Die fehlende Anhörung des Antragstellers ist auch nicht gemäß § 46 VwVfG NRW unbeachtlich, weil offensichtlich wäre, dass diese die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Denn die Voraussetzungen des § 46 VwVfG NRW sind vorliegend nicht erfüllt. Es ist zum Einen erforderlich, dass jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass bei der Einhaltung der Vorschrift (hier: Anhörung des Antragstellers) die Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen anders hätte ausfallen können, 20 vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdnr. 25 f.; noch zur vorherigen Fassung des § 46 VwVfG NRW: OVG NRW, Urteil vom 13. Oktober 1988 – 11 A 2734/86 -, juris Rdnr. 11. 21 Zum Zweiten muss es sogar offensichtlich sein, dass auch eine Anhörung des Antragstellers die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hätte. Dafür müsste jeder vernünftige Zweifel ausgeschlossen sein, dass es bei Vermeidung des Fehlers zur selben Entscheidung in der Sache gekommen wäre, 22 vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 46 Rdnr. 37; Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, a.a.O., § 46 Rdnr. 79 ff. 23 Dies ist hier nicht der Fall. 24 Der Antrag hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme zu Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2015 ist ebenfalls begründet, denn es fehlt diesbezüglich nach den vorstehenden Ausführungen an einer vollziehbaren Grundverfügung (§ 55 Abs. 1 VwVG NRW). 25 2. Soweit sich der Antragsteller gegen Ziffer 3 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2015 wendet, ist der Antrag dagegen bereits unzulässig. Es mangelt dem Antragsteller am erforderlichen Rechtsschutzinteresse, da Ziffer 3 der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung vom 16. Dezember 2015, die lediglich eine Frist zur Vorlage des Ergebnisses der statischen Prüfung bis spätestens zum 05. Februar 2016 zum Inhalt hat, durch Ziffer 3 des Beschlusses des Bescheides der Antragsgegnerin vom 05. Januar 2016, welche der Antragsteller bislang nicht angegriffen hat, dahingehend abgeändert worden ist, dass die formulierte Frist auf den 22. Januar 2016 verkürzt wird. Ziffer 3 der angegriffenen Ordnungsverfügung vom 16. Dezember 2015 hat sich damit erledigt. 26 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.