19 K 360/13

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides 19.12.2012 verpflichtet, eine Kostengrundentscheidung zu treffen, die ihr – der Beklagten – die Kosten des Widerspruchsverfahrens betreffend die Bewilligung von Freizeitausgleich für die Zeit vom 01.04.2001 bis zum 31.12.2006 auferlegt und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Der Kläger steht als Feuerwehrbeamter in den Diensten der Beklagten. Unter dem 27.04.2001 beantragte er persönlich bei der Beklagten, den von ihm geleisteten Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit anzuerkennen. Hierzu erläuterte die Beklagte unter dem 28.06.2001, dass ein solcher Antrag derzeit nicht beschieden werde und sie unaufgefordert auf das Begehren zurückkomme. Am 29.12.2005 beantragte er bei der Beklagten, ihm einen Ausgleich für die ab dem 01.01.1997 geleistete über die europarechtlich zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehende Zuvielarbeit zu gewähren. Mit Bescheid vom 28.02.2006 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Am 31.03.2006 erhob der Kläger persönlich Widerspruch gegen den Bescheid vom 28.02.2006 und bat darum, die Entscheidung über seinen Widerspruch bis zum Abschluss bereits anhängiger verwaltungsgerichtlicher Klagen auszusetzen. Mit dem als „Widerspruch“ bezeichneten Schreiben vom 16.12.2010 beantragte der Kläger, ihm einen Ausgleich für in der Zeit von 11/96 bis 12/10 geleistete Zuvielarbeit zu gewähren. Unter dem 13.10.2011 bestellten sich die Prozessbevollmächtigten für den Kläger und beantragten bei der Beklagten, dem Kläger Freizeitausgleich für den Zeitraum vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2006 auf der Grundlage des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.09.2011 zu bewilligen. Mit Bescheid vom 13.01.2012 bewilligte die Beklagte dem Kläger für in der Zeit von April 2001 bis Dezember 2006 geleistete Zuvielarbeit Freizeitausgleich. Sie erklärte sich bereit, dem Stundenkonto des Klägers 1.315,8 Stunden (510,0 x 2,58 Stunden) gutzuschreiben. In der Rechtsbehelfsbelehrung wies die Beklagte darauf hin, dass gegen diesen Bescheid Widerspruch erhoben werden könne. Am 06.02.2012 ließ der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigten Widerspruch gegen den Bescheid vom 13.01.2012 einlegen. Er beanstandete hier, dass der gewährte Freizeitausgleich seinem Stundenkonto gutgeschrieben worden sei und dass nicht sofort mit der Gewährung von Freizeit begonnen worden sei. Mit Bescheid vom 14.11.2012 bewiligte die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 01.04.2001 bis zum 31.12.2006 Freizeitausgleich in Geld in Höhe von 19.776,31 € auf der Grundlage zu viel geleisteter Stunden in Höhe von 1.414,51. Unter dem 20.11.2012 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihm die durch Hinzuziehung seines Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten in Höhe von 1.023,16 € zu erstatten. Mit Bescheid vom 19.12.2012 lehnte die Beklagte die Übernahme der geltend gemachten Kosten mit der Begründung ab, dass die Voraussetzungen der allein als Anspruchsgrundlage in Betracht kommenden Vorschrift des § 80 Abs. 1 und 3 VwVfG NRW nicht vorlägen. Eine stattgebende Widerspruchsentscheidung sei nicht erfolgt. Der Kläger hat am 21.01.2013 Klage erhoben, mit dem Antrag, festzustellen, dass die Beklagte zur Übernahme der Kosten verpflichtet ist. Zur Begründung trägt er vor, die Beklagte sei in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 1 und 3 VwVfG NRW zur Kostenübernahme verpflichtet. Der Bescheid vom 14.11.2012 stelle eine Abhilfeentscheidung zu dem gegen den Bescheid vom 13.01.2012 am 06.02.2012 eingelegten Widerspruch dar. Im Übrigen habe der Kläger seit mehr als zehn Jahren mehrfach selbst Anträge auf Freizeitausgleich gestellt und Widerspruch erhoben. Die Beklagte habe das anwaltliche Schreiben vom 13.10.2011 so verstehen müssen, dass sie über die vom Kläger in der Vergangenheit selbst gestellten Anträge und die von ihm erhobenen Widersprüche entscheiden solle. Der Kläger beantragt sinngemäß, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides 19.12.2012 zu verpflichten, eine Kostengrundentscheidung zu treffen, die ihr – der Beklagten – die Kosten des Widerspruchsverfahrens betreffend die Bewilligung von Freizeitausgleich für die Zeit vom 01.04.2001 bis zum 31.12.2006 auferlegt und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig erklärt. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Ihrer Auffassung nach liegen die Voraussetzungen für eine Kostenerstattung nach § 80 VwVfG NRW nicht vor. Ein stattgebender Widerspruchsbescheid sei nicht ergangen. Mit dem Bescheid vom 14.11.2012 sei kein Widerspruch beschieden worden. Das anwaltliche Schreiben vom 13.10.2011 habe kein Widerspruchsverfahren eingeleitet. In ihm werde das Wort „Widerspruch“ nicht genannt. In seinem persönlich erhobenen Widerspruch vom 31.03.2006 gegen den Bescheid vom 28.02.2006 habe der Kläger selbst um eine Zurückstellung einer Entscheidung über seinen Widerspruch gebeten. Der Widerspruch vom 06.02.2012 sei inhaltlich so unverständlich, dass sie – die Beklagte – den Prozessbevollmächtigten des Klägers um Klarstellung gebeten habe. Dieser Bitte sei dieser bislang noch nicht nachgekommen. Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorganges. Entscheidungsgründe Das Gericht konnte im Einverständnis der Beteiligten gem. § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Klage, über die die Berichterstatterin als Einzelrichterin (§ 6 Abs. 1 VwGO) entscheiden kann, hat Erfolg. Die dem Wortlaut nach auf Feststellung der Erstattungspflicht gerichtete Klage war gem. § 88 VwGO in die oben bezeichnete Verpflichtungsklage auszulegen, mit der der Kläger die Erstattung der ihm vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten begehrt. Die dem Wortlaut nach erhobene Feststellungsklage ist unzulässig, weil der Kläger sein Erstattungsbegehren gem. § 43 Abs. 2 VwGO vorrangig mit der Verpflichtungsklage verfolgen muss. Die Auslegung seines Klageantrags in einen Verpflichtungsantrag entsprach seinem aus dem übrigen Vorbringen zum Ausdruck kommenden Klagebegehren. Die zulässige Verpflichtungsklage ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte eine Kostengrundentscheidung trifft, die ihr – der Beklagten – die Kosten des Widerspruchsverfahrens betreffend die Bewilligung von Freizeitausgleich auferlegt und die Hinzuziehung des Bevollmächtigten des Klägers im Vorverfahren für notwendig erklärt. Die begehrte Kostengrundentscheidung findet ihre Anspruchsgrundlage in einer entsprechenden Anwendung des § 80 Abs. 1 und 3 VwVfG NRW. Nach dieser Vorschrift hat der Rechtsträger, dessen Behörde den mit Widerspruch angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten, soweit der Widerspruch erfolgreich ist. Nach § 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG bestimmt die Kostenentscheidung auch, ob die Zuziehung eines Rechtsanwalts oder sonstigen Bevollmächtigten notwendig war. Der Kläger kann die begehrte Kostenerstattung zwar nicht unmittelbar auf die Vorschrift des § 80 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 VwVfG NRW stützen. Die genannte Bestimmung findet keine unmittelbare Anwendung, wenn über einen Widerspruch nicht entschieden worden ist, also weder eine Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO ergangen ist noch ein stattgebender Widerspruchsbescheid erlassen wurde. Die Beklage hat keine förmliche Abhilfeentscheidung getroffen und auch keinen stattgebenden Widerspruchsbescheid betreffend die Bewilligung von Freizeitausgleich erlassen. Sie hat dem Kläger außerhalb eines Widerspruchsverfahrens zunächst mit Bescheid vom 13.01.2012 Freizeitausgleich und zuletzt mit Bescheid vom 14.11.2012 Freizeitausgleich in Form von Geldersatz bewilligt. Die Beklagte ist aber in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 1, 3 Satz 2 VwVfG NRW erstattungspflichtig. Eine Behörde muss sich nach Treu und Glauben und dem Grundsatz fairer Verfahrensgestaltung so behandeln lassen, als hätte sie eine Abhilfeentscheidung getroffen, wenn sie die Erledigung eines statthaft erhobenen Widerspruchs ohne sachlichen Grund außerhalb des Widerspruchsverfahrens nur deshalb herbeiführt, um der sonst entstehenden Kostenlast nach § 80 Abs. 1 VwVfG NRW zu entgehen, vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2009 - 2 A 8.08 -, NJW 2009, 2968; Urteil vom 26.03.2006 - 6 C 24.02 -, BVerwGE 118,84; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. 2013, § 80 Rn. 18. So liegt der Fall hier. Die Beklagte war gehalten, über den nach damaligem Prozessrecht statthaften, vom Kläger persönlich gegen den ablehnenden Bescheid vom 28.02.2006 eingelegten Widerspruch vom 31.03.2006 zu entscheiden. Ein sachlicher Grund dafür, eine Erledigung des Widerspruchs vom 31.03.2006 außerhalb des Widerspruchsverfahrens herbeizuführen, war nicht gegeben. Der Kläger hatte sich zwar damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte die Entscheidung über seinen Widerspruch mit Blick auf bereits anhängige verwaltungsgerichtliche Verfahren zurückstellt. Für eine Zurückstellung der Entscheidung über den Widerspruch bestand aber für die Beklagte kein Anlass mehr, nachdem die Bevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 13.10.2011 unter Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 29.09.2011 – 2 C 31.10 – die Bewilligung eines Freizeitausgleiches für in der Zeit vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2006 geleistete Zuvielarbeit beantragt hatten. In diesem Schreiben haben die Bevollmächtigten des Klägers zwar nicht ausdrücklich die Bescheidung des vom Kläger persönlich eingelegten Widerspruchs verlangt. Sie haben aber mit dem im genannten Schreiben gestellten Antrag auf Bewilligung von Freizeitausgleich bei objektiver Betrachtung zum Ausdruck gebracht, dass die Beklagte nunmehr über den Widerspruch vom 31.03.2006 entscheiden soll. Der mit Schreiben vom 13.10.2011 beantragte Freizeitausgleich für die Zeit vom 01.01.2001 bis zum 31.12.2006 war bereits Streitgegenstand des mit Widerpruch vom 31.03.2006 eingeleiteten Widerspruchsverfahrens. Die Beklagte ist deshalb hinsichtlich der Erstattung der Kosten im Vorverfahren so stellen, als wäre ihr Bescheid vom 14.11.2012 als Abhilfeentscheidung ergangen. Erst auf der Grundlage dieser Entscheidung kann der Kläger von der Beklagten die Festsetzung der ihm zu erstattenden Kosten verlangen. Mit der Kostenentscheidung hat die Beklagte zugleich darüber zu entscheiden, ob die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren notwendig war. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwaltes, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten ist, das Vorverfahren selbst zu führen, vgl. BVerwG, Urteil vom 28.04.2009 - 2 A 8/08 -, NJW 2009, 2968. Dies ist hier der Fall. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten war aus Sicht des Klägers nicht unvernünftig, weil die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs über einen längeren Zeitraum umstritten waren und erst mit der Entscheidung des BVerwG vom 26.07.2012 - 2 C 70/11 - abschließend höchstricherlich geklärt wurden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.