19 K 5650/12

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 1 T a t b e s t a n d 2 Der am 00. 00. 1940 geborene Kläger ist beihilfeberechtigter Ruhestandsbeamter des beklagten Landes. 3 Unter dem 17. 05. 2012 beantragte der Kläger unter anderem die beihilferechtliche Anerkennung der Aufwendungen in Höhe von insgesamt 485,20 € für die Produkte „Seapower“, „Sevinorm“ und „Lipo E“, die von seiner Ehefrau zur Behandlung einer MS-Erkrankung eingenommen werden. 4 Mit Beihilfebescheid vom 28. 06. 2012 wurden die vorgenannten Aufwendungen nicht als beihilfefähig anerkannt. Zur Begründung wurde ausgeführt, es handele sich nicht um Arzneimittel, da die Präparate lediglich eine Zulassung als Medizinprodukte hätten. 5 Der Kläger hat unter dem 12. 07. 2012 Widerspruch erhoben. 6 Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des beklagten Landes vom 04. 09. 2012 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ergänzend zu den Ausführungen im Ausgangsbescheid dargelegt, dass eine Ausnahme nach der Anlage V der Arzneimittelrichtlinien nicht vorliege. 7 Der Kläger hat am 29. 09. 2012 Klage erhoben. Er macht u. a. geltend, die Produkte seien wesentliche Bestandteile der Therapie nach Dr. Fratzer und Dr. Hebener. Mit dieser Therapie hätte das Fortschreiten der Erkrankung der Ehefrau gestoppt werden können, nachdem herkömmliche, anerkannte Therapiemaßnahmen nicht angeschlagen hätten. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit für Medizinprodukte durch die BVO NRW bzw. die Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NRW verstoße gegen Art. 3 GG. Die Zulassung eines Medikaments als Arzneimittel stelle für sich genommen keinen rechtfertigenden Grund für die Ungleichbehandlung von Medikamenten, die als Arzneimittel zugelassen sind und Medikamenten, die als Medizinprodukte gelten, dar. Das beklagte Land hätte die Präparate wie Arzneimittel behandeln und die Frage stellen müssen, ob gemäß § 4 Nr. 7 Satz 4 BVO NRW ein Ausnahmefall gegeben sei. 8 Der Kläger beantragt, 9 das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung des Beihilfefestsetzungsbescheides vom 28. 06. 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 04. 09. 2012 zu verpflichten, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 339,64 € zu gewähren. 10 Das beklagte Land beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Es wiederholt und vertieft die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden. Ergänzend führt das beklagte Land aus, bei der Fratzer-Therapie handele es sich um eine Diät und damit um eine wissenschaftlich nicht anerkannte Behandlungsmethode. Da die Fratzer-Therapie damit nicht beihilfefähig sei, gelte dies auch für die im Rahmen dieser Therapie verwandten Präparate. Darüber hinaus seien die Präparate wegen der nicht gegebenen Verschreibungspflichtigkeit nicht beihilfefähig. Die hier in Rede stehenden Präparate seien zudem Nahrungsergänzungsmittel, die ausnahmslos nicht beihilfefähig seien. 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang ergänzend Bezug genommen. 14 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 15 Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. 16 Das in der Klageschrift vom 28. 09. 2012 unter Ziffer 2 formulierte Vorbringen wäre als eigenständiger Feststellungsantrag gemäß § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig, ist aber, wie die Erörterung in der mündlichen Verhandlung ergeben hat, nicht als selbständiger Klageantrag, sondern als Konkretisierung des Klageantrags zu 1 zu verstehen. 17 Das zulässige Verpflichtungsbegehren ist unbegründet. 18 Der angegriffene Beihilfebescheid vom 28. 06. 2012 sowie der Widerspruchsbescheid vom 04. 09. 2012 sind im angefochtenen Umfang rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Gewährung einer Beihilfe zu den Aufwendungen für die nicht verschreibungspflichtigen Produkte „Seapower“, „Sevinorm“ und „Lipo E“. 19 Es kann dahinstehen, ob die genannten Produkte als Arzneimittel oder als Medizinprodukte anzusehen sind, denn im einen wie im anderen Fall scheidet eine Beihilfefähigkeit aus. 20 Geht man davon aus, dass es sich bei den genannten Produkten um Arzneimittel handelt, dann steht § 4 Abs. 1 Nummer 7 BVO NRW der Beihilfefähigkeit entgegen. 21 Nach dieser Vorschrift ist die Erstattungsfähigkeit nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel grundsätzlich ausgeschlossen. 22 Die Regelung über den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit ist wirksam. Die Vorschrift steht nicht im Widerspruch zum Alimentationsgrundsatz; sie verstößt auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz oder die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. 23 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 -, juris und Urteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 565/09 -, juris. 24 Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die hier in Rede stehenden Medikamente für die Behandlung der Erkrankung seiner Ehefrau geboten sowie erforderlich gewesen seien. Denn die Fürsorgepflicht gebietet nicht, dass Aufwendungen des Beamten in Krankheitsfällen ohne Deckungslücken bleiben. Weder müssen die Aufwendungen durch Gewährung von Beihilfe in Ergänzung der privaten Krankenversicherung vollständig gedeckt werden noch müssen umgekehrt die von der Beihilfe nicht abgedeckten Kosten vollständig versicherbar sein. 25 Der Dienstherr muss die Aufwendungen eines medizinisch notwendigen Arzneimittels nicht in jedem Fall erstatten. Er kann grundsätzlich bestimmte Medikamente ganz oder teilweise von der Beihilfe ausschließen, solange er dadurch das Maß des medizinisch Gebotenen nicht unterschreitet und er eine hinreichende normative Regelung für Härtefälle trifft, in denen der pauschale Ausschluss die finanziellen Möglichkeiten des Beamten aus besonderen Gründen übersteigt. Die Erfüllung der Fürsorgepflicht ist im Regelfall nicht allein dadurch in Frage gestellt, dass Beihilfen zwar grundsätzlich für die notwendigen und angemessenen Aufwendungen im Krankheitsfall gewährt werden, von diesem systemimmanenten Grundsatz aber hinsichtlich bestimmter Aufwendungen abgewichen wird. Die Fürsorgepflicht hindert den Gesetzgeber nicht, im Rahmen behandlungsbedürftiger Leiden Unterschiede zu machen und die Erstattungskosten aus triftigen Gründen zu beschränken oder auszuschließen. Bindungen ergeben sich dahin, dass der Maßstab des medizinisch Gebotenen nicht unterschritten werden darf, und daraus, dass der Beamte finanziell nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleiben darf, die er aus der ihm geschuldeten Alimentation und der daraus zu bestreitenden Eigenvorsorge nicht abdecken kann. Diese Bindungen hat der Verordnungsgeber mit der Regelung in § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung hinreichend beachtet. Im von der allgemeinen Ausschlussregelung erfassten typischen Fall bleibt der Beamte weder mit unzumutbaren finanziellen Aufwendungen belastet noch wird ihm eine medizinisch gebotene Behandlung einer Krankheit versagt. Dem Beamten wird auch nicht die Möglichkeit genommen, sich im Krankheitsfall in medizinisch gebotener Weise behandeln zu lassen. Es wird lediglich das verordnete Arzneimittel, nicht dagegen die ärztliche Behandlung selbst von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Es ist also nicht in Frage gestellt, ob der Beamte sich überhaupt in ärztliche Behandlung begeben kann. Diese Möglichkeit bleibt unbenommen. Der Gesetzgeber hat lediglich bestimmte Therapien, zu denen der Behandler im Fall solcher Erkrankung häufig greift, um den Gesundungsprozess zu beschleunigen oder das Allgemeinbefinden während der Gesundung zu verbessern, von der Beihilfefähigkeit ausgenommen. Soweit der Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente von der Beihilfefähigkeit in Einzelfällen die finanziellen Möglichkeiten des Beamten dennoch übersteigt - etwa bei chronischen Erkrankungen, wenn deren Behandlung die Einnahme nicht verschreibungspflichtiger Medikamente in hohem Umfang oder dauerhaft erfordert - hat der Verordnungsgeber mit der Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 in Verbindung mit Anlage 2 BVO NRW hinreichende Ausnahmeregelungen getroffen, die geeignet sind, einer Reihe denkbarer Härtefälle Rechnung zu tragen. Die Ausnahmeregelungen verschaffen dem Dienstherrn den erforderlichen Spielraum zur Vermeidung unzumutbarer Härten im Einzelfall. Der Entscheidung des Vorschriftengebers, Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente, deren Kaufpreise im Allgemeinen deutlich unter den Abgabepreisen für verschreibungspflichtige Medikamente bzw. relativ niedrig liegen, grundsätzlich von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, liegt letztlich die Wertung zugrunde, dass ihre Beschaffung finanzielle Aufwendungen verursacht, die dem Beamten im Regelfall - also bei grundsätzlich zulässiger Typisierung - ohne beihilferechtlichen Ausgleich zugemutet werden können. Eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung im Krankheitsfall wird damit insgesamt noch nicht in Frage gestellt. Der grundsätzliche Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente wirkt nämlich nicht grundsätzlich anders als etwa unter dem Strukturmerkmal der Angemessenheit der Aufwendungen erfolgende Höchstbegrenzungen oder Selbstbehalte. Beidem ist gemein, dass der Beihilfeberechtigte einen geringfügigen Teil der infolge der Behandlung - hier mit Arzneimitteln - entstehenden Kosten nicht über Beihilfeleistungen abdecken kann, sondern aus Eigenmitteln erbringen muss. 26 Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2009 - 3 A 1795/08 -, juris und Urteil vom 10. Dezember 2010 - 1 A 565/09 -, juris; vgl. zum Bundesbeihilferecht auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 2 C 2/07 -, juris und Urteil vom 5. Mai 2010 - 2 C 12/10 -, juris. 27 Der Kläger kann die Gewährung der begehrten Beihilfe auch nicht aufgrund der gesetzlichen Ausnahmen von dem Beihilfeausschluss für nicht verschreibungspflichtige Medikamente beanspruchen. 28 Nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 4 BVO kann allgemein in Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften bestimmt werden, zu welchen nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder sich in der klinischen Erprobung befinden, Beihilfen gewährt werden können. 29 Nach der Regelung in Anlage 2 ist ein nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel als Begleitmedikation zu einem verschreibungspflichtigen Medikament beihilfefähig, wenn die Fachinformation des Hauptarzneimittels die Begleitmedikation zwingend vorschreibt oder wenn das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel zur Behandlung schwerwiegender Nebenwirkungen eines verschreibungspflichtigen Medikaments eingesetzt wird. 30 Eine derartige Sachlage ist vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. 31 Vielmehr sind Nahrungsergänzungsmittel - wie auch diätetische Lebensmittel - gemäß Ziffer 7a der Anlage 2 zur BVO gerade nicht beihilfefähig. Die Präparate Seapower, Sevinorm und Lipo E sind Nahrungsergänzungsmittel. Das ergibt sich für Seapower und Sevinorm bereits aus den Herstellerangaben (BA3). Im Übrigen ergibt sich die Einordnung als Nahrungsergänzungsmittel aus der Therapie nach Dr. Fratzer / Dr. Hebener, der die Einnahme dient. Die Therapie besteht aus der Einnahme von diätetischen und Vitaminprodukten sowie in der Einhaltung einer linolsäurearmen Diät (vgl. BA2). 32 Nach der Verwaltungsverordnung zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO (Runderlass des Finanzministeriums vom 22. April 2010) sind Aufwendungen für ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament ausnahmsweise dann beihilfefähig, wenn sie bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten. Schwerwiegend ist eine Erkrankung nach der Verordnung dann, wenn sie lebensbedrohlich ist oder wenn sie auf Grund der Schwere der durch sie verursachten Gesundheitsstörung die Lebensqualität auf Dauer nachhaltig beeinträchtigt. Als Therapiestandard gilt ein Arzneimittel, wenn der therapeutische Nutzen zur Behandlung der schwerwiegenden Erkrankung dem allgemein anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnis entspricht. Voraussetzung für eine Beihilfefähigkeit der Aufwendung ist, dass die schwerwiegende Erkrankung und das für die Behandlung dieser Erkrankung verordnete Standardtherapeutikum in der Anlage I zum Abschnitt F der Arzneimittelrichtlinie in der jeweils aktuellen Fassung aufgeführt ist. 33 Die vorliegend in Rede stehenden Präparate sind in der Anlage I zu Abschnitt F der Arzneimittelrichtlinie nicht aufgeführt, womit eine ausnahmsweise Beihilfefähigkeit ausscheidet. 34 Auch im Falle einer Einordnung der streitbefangenen Präparate als Medizinprodukt scheidet eine Beihilfefähigkeit aus. 35 Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO i. V. m. Anlage 2 zur BVO sind Aufwendungen für Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die als Medizinprodukte nach § 3 Nummer 1 oder 2 des Medizinproduktegesetzes zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt sind, nur dann indikationsbezogen beihilfefähig, wenn sie in der Anlage V der jeweils aktuellen Fassung der Arzneimittel-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses aufgeführt sind. 36 Die hier streitbefangenen Produkte sind in der Anlage V zum Abschnitt J der Arzneimittel-Richtlinie (Übersicht der verordnungsfähigen Medizinprodukte) nicht aufgeführt, womit eine Beihilfefähigkeit nicht gegeben ist. 37 Der teilweise Ausschluss der Aufwendungen für Medizinprodukte von der Beihilfefähigkeit ist rechtlich unbedenklich. Die vorstehenden Ausführungen zur Wirksamkeit des Ausschlusses nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit gelten insoweit entsprechend. 38 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 39 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.