6 Nc 52/13

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festge- setzt. Gründe Der Antrag hat keinen Erfolg. Ein Anspruch auf Zulassung zum Studium der Zahnmedizin bzw. auf Teilnahme an einem Losverfahren über freie Studienplätze in diesem Studienfach ist nicht glaubhaft gemacht worden (§ 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung – ZPO –). Die Kammer sieht es aufgrund der im Eilverfahren gebotenen, aber auch ausreichenden summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage als nicht überwiegend wahrscheinlich an, dass die vom Ministerium für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes Nordrhein-Westfalen (MIWFT) für das Sommersemester 2013 festgesetzte Höchstzahl von 33 Studienplätzen für das erste Fachsemester Zahnmedizin an der Universität zu Köln, vgl. Anlage 1 der Verordnung über die Festsetzung von Zulassungszahlen und die Vergabe von Studienplätzen im ersten Fachsemester für das Sommersemester 2013 vom 18.12.2012 (GV. NRW. 2013, S. 10), die vorhandene Ausbildungskapazität unterschreitet. Es stehen keine weiteren Studienplätze zur Verfügung. Die Kammer hat die für das Studienjahr 2012/2013 festgesetzte Kapazität bereits hinsichtlich des Wintersemesters 2012/2013 im summarischen Verfahren überprüft und nicht beanstandet. Vgl. rechtskräftige Beschlüsse der Kammer vom 06.02.2013 – 6 Nc 216/12 – u.a. –. Auf diese Überprüfung kann für das Sommersemester 2013 Bezug genommen wer-den, da die Kapazitätsfestsetzung auf das gesamte Studienjahr bezogen erfolgt und sich zwischenzeitlich kapazitätsbestimmende Eingabegrößen nicht in einer zu berücksichtigenden Weise geändert haben. Die Kammer hat in dem genannten Beschluss ausgeführt: „Rechtsgrundlage der Kapazitätsermittlung für das Studienjahr 2012/2013 und damit auch für das Wintersemester 2012/2013 ist die Verordnung über die Kapazitätsermittlung, die Curricularnormwerte und die Festsetzung von Zulassungszahlen (Kapazitätsverordnung) vom 25.08.1994 (GV. NRW. S. 732) – KapVO –, zuletzt geändert durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Kapazitätsverordnung vom 12.08.2003 (GV. NRW. S. 544). Nach dem Berechnungsverfahren der KapVO ist die Ausbildungskapazität durch eine rechnerische Gegenüberstellung von Lehrangebot (1.) und Lehrnachfrage (2.) sowie eine Überprüfung des Berechnungsergebnisses anhand der Bestimmungen des Dritten Abschnitts der Kapazitätsverordnung (3.) zu ermitteln. 1. Lehrangebot Das Lehrangebot errechnet sich nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO. Hierbei ist zunächst die Summe der Lehrverpflichtungen (Lehrdeputate) aller Lehrpersonen der Lehreinheit (Gesamtdeputatstunden = Gesamt-DS), ausgedrückt in Semesterwochenstunden (SWS), zu bilden (§§ 8, 9 Abs. 1 KapVO), wobei der Umfang der jeweiligen Lehrverpflichtung sich aus § 3 der Verordnung über die Lehrverpflichtung an Universitäten und Fachhochschulen (LVV) vom 24.06.2009 (GV. NRW. S. 409) ergibt. Die Antragsgegnerin hat ihr Lehrangebot im Fach Zahnmedizin für das Studienjahr 2011/2012 wie folgt ermittelt: Stellenart Deputat in SWS Stellenzahl Gesamt-DS W 3 Universitätsprofessor 9 4 36 W 2 Universitätsprofessor 9 3 27 W 1 Juniorprofessor 5 0 0 A 15-13 AR mit ständigen Lehraufgaben 9 1 9 A 15-13 AR ohne ständige Lehraufgaben 5 3 15 A 14 Akad. Oberrat auf Zeit 7 2 14 A 13 Akad. Rat auf Zeit 4 8 32 E 13-15/TVÄ 1-3 Wiss. Ang. (befristet) 4 17 68 E 13-15/TVÄ 1-3 Wiss. Ang. (unbefristet) 8 2 16 Insgesamt 40 217 Durchschnittliches Deputat 5,47 Zusätzliches Lehrangebot 1,68 Gegen diese Festsetzung bestehen bei der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Überprüfung im Ergebnis keine durchgreifenden Bedenken. Die Lehreinheit verfügt wie im Vorjahr unverändert (bei 40 Planstellen) über ein Gesamtlehrdeputat von 217 DS bzw. – unter Einrechnung des zusätzlichen Lehrangebots – 218,68 DS. Soweit einige Antragsteller den Einsatz von Lehrpersonal aus der Vorklinik in der Klinik kapazitätserhöhend berücksichtigt wissen wollen, ist dies für die Lehreinheit der Zahnmedizin, die nur eine, nicht zwischen Vorklinik und Klinik aufgeteilte, Lehreinheit bildet, nicht relevant. Auch sind in der Lehreinheit weder Gast- oder Stiftungsprofessuren vorhanden noch wird entgeltliche Titellehre erbracht. Der Umfang der Lehrverpflichtung des Lehrpersonals ist entsprechend den Vorgaben in § 3 LVV, gegen dessen Wirksamkeit Bedenken weder erhoben noch sonst feststellbar sind, zutreffend festgesetzt worden. Auch die jeweiligen Lehrdeputate der Stellen der Lehreinheit Zahnmedizin sind bei summarischer Prüfung zutreffend bemessen worden. Es besteht bei keiner der Stellen befristet beschäftigter Wissenschaftlicher Angestellter auf Dauer eine Aufgabenzuweisung, die die Zuordnung eines Lehrdeputats von mehr als 4 DS rechtfertigten könnte. Es kann auch sonst nicht festgestellt werden, dass einen Stelleninhaber eine weitergehende individuelle Lehrverpflichtung trifft. Hinsichtlich der vom Antragsgegnerin vorgelegten Anstellungsverträge derjenigen Angestellten, die zum 15.09.2011 auf den im Stellenbesetzungsplan aufgeführten Stellen für wissenschaftliche Angestellte (Zeitangestellte) tätig waren, gilt Folgendes: Für vor dem 23.02.2002 geschlossene Verträge gilt das Hochschulrahmengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.01.1999 (BGBl. I S. 18) – HRG 1999 –. Hiernach war eine Fünf-Jahresgrenze gemäß § 57 c Abs. 2 Satz 1 HRG 1999 einzuhalten, wobei gemäß § 57 c Abs. 3 HRG Zeiten eines befristeten Arbeitsvertrages, soweit er innerhalb oder außerhalb der Arbeitszeit Gelegenheit zur Vorbereitung einer Promotion gab, auf die Höchstgrenze des § 57 c Abs. 2 Sätze 1 und 2 HRG a.F. nicht anzurechnen sind. Außerdem setzte die Befristung des Arbeitsvertrages einen sachlichen Grund für die Befristung voraus (§ 57 b Abs. 1 und 2 HRG 1999). Die Geltung des HRG 1999 ergibt sich aus § 57 f Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich (HdaVÄndG) vom 27.12.2004, am 31.12.2004 in Kraft getreten (BGBl. I S. 3835), der nunmehr durch § 6 des Gesetzes über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft (Wissenschaftszeitvertragsgesetz – WissZeitVG) vom 12.04.2007, am 18.04.2007 in Kraft getreten (BGBl. I S. 506), inhaltsgleich ersetzt worden ist. Für Arbeitsverträge, die nach dem 22.02.2002 geschlossen worden sind, stellt sich die Rechtslage – in arbeitsrechtlicher Hinsicht – wie folgt dar: Soweit Verträge über eine befristete Beschäftigung als Wissenschaftlicher Angestellter erstmals oder in der Verlängerung zwischen dem 23.02.2002 und dem 27.07.2004 auf der Grundlage des 5. Gesetzes zur Änderung des Hochschulrahmengesetzes (5. HRGÄndG) vom 16.02.2002 (BGBl. I 693) geschlossen worden sind, das – auch insoweit – durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27.07.2004 – 2 BvF 2/02 – NJW 2004, 2803 – wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes für nichtig erklärt worden ist, ist diesen Arbeitsverträgen zunächst nachträglich die gesetzliche Grundlage entzogen worden. Der Gesetzgeber hat alsdann mit dem genannten Gesetz zur Änderung dienst- und arbeitsrechtlicher Vorschriften im Hochschulbereich vom 27.12.2004 die hier relevanten Vorschriften in- haltsgleich wieder in Kraft gesetzt und ihnen durch § 57 f Abs. 1 Satz 1 HRG i. d. F. des Art. 1 HdaVÄndG Rückwirkung beigelegt mit Ausnahme für solche Arbeitsverträge, die zwischen dem 27.07.2004 (dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts) und dem 31.12.2004 (dem Inkrafttreten des HdaVÄndG) abgeschlossen worden sind. Für diese gilt das HRG 1999 entsprechend. Das Wissenschaftszeitvertragsgesetz enthält in § 6 Abs. 1 Sätze 1 und 3 inhaltsgleiche Regelungen. In § 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 WissZeitVG, der insoweit mit § 57 b Abs. 1 Sätze 1 und 2 HRG i.d.F. des HdaVÄndG identisch ist, ist die Befristung von Arbeitsverträgen von wissenschaftlichem Personal, das nicht promoviert ist, bis zu einer Dauer von sechs Jahren zulässig. Nach abgeschlossener Promotion ist eine Befristung bis zu einer Dauer von sechs Jahren, im Bereich der Medizin bis zu einer Dauer von neun Jahren zulässig; die zulässige Befristungsdauer verlängert sich in dem Umfang, in dem Zeiten einer befristeten Beschäftigung nach Satz 1 und Promotionszeiten ohne Beschäftigung nach Satz 1 zusammen weniger als sechs Jahre betragen haben. Sämtliche Arbeitsverträge der befristet angestellten Mitarbeiter erfüllen diese Voraussetzungen. Auch der Mitarbeiter, der schon vor dem 23.02.2002 bei der Antragsgegnerin beschäftigt war, stand vor diesem Stichtag in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Antragsgegnerin. Im Übrigen wäre eine Überschreitung der zulässigen Beschäftigungsdauer in einem gewissen zeitlichen Umfang kapazitätsrechtlich unschädlich, denn nach § 8 Abs. 1 KapVO kommt es für den Ansatz von Art und Zahl der Stellen in erster Linie auf den geltenden Haushaltsplan und nicht auf eine arbeitsrechtliche Betrachtung an. Vgl. Bahro/Berlin, Das Hochschulzulassungsrecht in der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., § 8 KapVO, Rn. 3 m.w.N. Dieses Stellenprinzip führt dazu, dass eine Diskrepanz zwischen abstrakter Stellenwertigkeit und konkreter Besetzung in einem bestimmten Rahmen kapazitätsrechtlich nicht zu einer Erhöhung des Lehrangebots führt. Dazu hat das OVG NRW, dem die Kammer folgt, vgl. Beschluss vom 24.02.1999 – 13 C 3/99 –, S. 2 f. des Umdrucks, u.a. ausgeführt: "Denn die Kapazitätsverordnung ist auf der Lehrangebotsseite geprägt vom sogenannten Stellenprinzip (§ 8 Abs. 1 KapVO). Danach ist für die einzelne Stelle die abstrakt festgelegte Regellehrverpflichtung der Stellengruppe, der die einzelne Stelle angehört, anzurechnen. Die Stelle geht grundsätzlich unabhängig von ihrer Besetzung mit dem sogenannten Stellendeputat in die Lehrangebotsberechnung ein, selbst wenn sie vakant ist, wodurch die Hochschule mittelbar zur alsbaldigen Besetzung einer vakanten Stelle entsprechend deren Amtsinhalt angehalten ist. Die abstrakt an die Lehrpersonalstellen anknüpfende Berechnungsmethode der Kapazitätsverordnung führt zu einem Ausgleich der beteiligten Interessen, nämlich einerseits der Studienbewerber an einer praktikablen Bestimmung der Ausbildungskapazität und einer relativ stabilen Zahl von Studienplätzen, andererseits der Hochschule an einer ihrem Lehrpotential entsprechenden Studentenzahl. Demgemäß folgt das abstrakte Stellendeputat nicht und erst recht nicht automatisch der dienstrechtlichen oder vertraglichen Lehrverpflichtung des Stelleninhabers oder dem von ihm über seine Lehrverpflichtung hinaus tatsächlich erbrachten Lehrumfang oder – was hier in Betracht kommt – dem Lehrumfang, in dessen Voraussetzungen der Stelleninhaber inzwischen "hineingewachsen" ist (latente individuelle Lehrverpflichtung). Erst dann kann das mit Verfassungsrang ausgestattete Kapazitätserschöpfungsgebot vor dem Stellenprinzip Vorrang beanspruchen mit der Folge, dass auf eine Stelle ein gegenüber dem Stellendeputat höherwertiges individuelles Lehrdeputat des Stelleninhabers anzurechnen ist, wenn diese Stelle dauerhaft individuell höherwertiger besetzt ist und so ihr Amtsinhalt faktisch eine entsprechende Änderung erfährt. Vgl. hierzu Urteil des Senats vom 4. Dezember 1986 - 13 A 1829/86 u. a. -. Das ist noch nicht der Fall, wenn im letztmöglichen Kapazitätsberechnungszeitpunkt die Verlängerung der Anstellung eines wissenschaftlichen Mitarbeiters über die Fünf-Jahresgrenze hinaus erkennbar nur einem vorübergehenden Zweck, etwa der Deckung einer kurzfristigen Personallücke oder dem Abschluss eines Forschungsprojekts, dient oder das Auslaufen des Beschäftigungsverhältnisses noch im Berechnungszeitraum oder gegen dessen Ende feststeht. Ergibt sich jedoch, dass die Hochschule erkennbar auf eine Verwendung des betreffenden Stelleninhabers auf erheblich längere oder unabsehbare Zeit und damit wie im Falle eines unbefristet angestellten wissenschaftlichen Mitarbeiters eingestellt ist, kann sie sich redlicherweise nicht mehr auf das abstrakte Stellenprinzip berufen, weil sie die Stelle faktisch in eine solche eines "unbefristeten" Angestellten umgewandelt hat. Das kann schon dann anzunehmen sein, wenn ein "Zeitangestellter" nach der Fünf-Jahresgrenze mehr als ein Jahr die Aufgaben eines "Dauerangestellten" wahrgenommen hat und entsprechend weiterbeschäftigt werden soll." Diese Voraussetzungen sind vorliegend erkennbar nicht gegeben. Nach den vorgelegten Unterlagen entsprechen sämtliche Arbeitsverträge in der Dauer ihrer Befristungen den genannten Maßgaben. Von den aufgeführten 40 Stellen ist gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 2 c KapVO wegen der Aufgaben in der ambulanten Krankenversorgung ein Stellenabzug vorzunehmen. Nach dieser Vorschrift wird der Personalbedarf für die ambulante Krankenversorgung durch einen pauschalen Abzug von 30 % der um den Personalbedarf für die (hier nicht relevante) stationäre Krankenversorgung nach Buchstabe b verringerten Gesamtstellenzahl vermindert. Dies entspricht 30 % von 40,00 Stellen = 12,00 Stellen. Damit verbleiben 40,00 - 12,00 = 28,00 Reststellen. Gegen die Höhe des Abzuges für die ambulante Krankenversorgung von 30 % bestehen im Ergebnis keine Bedenken. Die Kammer hat bereits mehrfach bestätigt, dass der pauschale Abzug in Höhe von 30 % nicht zu beanstanden ist. Daran wird festgehalten. Vgl. dazu – namentlich zu der Reduzierung des Abzuges von 36 % auf 30 % zum Studienjahr 2002/2003 – ausführlich den das Wintersemester 2002/2003 betreffenden Beschluss der Kammer vom 12.12.2002 – 6 Nc 258/02 u.a. –; siehe auch OVG NRW, Beschluss vom 15.03.2006 – 13 C 96/06 –, Beschluss vom 04.02.2009 – 13 C 4/09 -; Beschluss vom 28.03.2011 – 13 C 11/11 –. Ausgehend von einem durchschnittlichen Lehrdeputat von 5,47 DS beträgt das um den Krankenversorgungsabzug nach § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 c KapVO bereinigte Lehrangebot damit (40 - 12,00) x 5,47 DS = 153,16 DS. 2. Lehrnachfrage Auf der Lehrnachfrageseite errechnet sich in Anwendung der Formel (5) zu § 6 KapVO und unter Berücksichtigung eines zum Vorjahr unveränderten und rechtlich nicht zu beanstandenden Curriculareigenanteils (CAp) von 5,37, vgl. insoweit Beschluss der Kammer vom 14.12.2006 – 6 Nc 246/06 –; sowie OVG NRW, Beschluss vom 13.02.2007 –13 C 19/07 –, eine jährliche Aufnahmekapazität für den Studiengang Zahnmedizin an der Universität zu Köln von 2 x 153,16 : 5,37 = 57,043 und damit – gerundet – 57 Studienplätzen. 3. Überprüfung des Berechnungsergebnisses Aufgrund der nach § 14 Abs. 3 Nr. 3 KapVO durchzuführenden Überprüfung des Berechnungsergebnisses erhöht sich die Zahl der Studienplätze auf insgesamt 61. Der im Hinblick auf die zu erwartende Unterschreitung der Ausbildungskapazität in höheren Fachsemestern vorzunehmende Schwundausgleich beträgt 1/0,85. Die Handhabung der Schwundquote durch den Antragsgegnerin begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Durch Multiplikation der Zahl der Studienplätze mit dem danach nicht zu beanstandenden Schwundausgleichsfaktor ergibt sich die personalbezogene Jahresausbildungskapazität von 57 x 1/0,85 = 67 Studienplätzen, die die Antragsgegnerin in Umsetzung des Beschlusses der Medizinischen Fakultät vom 28.05.2008 sowie von § 5 der geänderten Studienordnung (Ordnung zur Änderung der Studienordnung für den Studiengang Zahnmedizin an der Medizinischen Fakultät der Universität zu Köln mit dem Abschluss „Zahnärztliche Prüfung“ vom 25.08.2008) in kapazitätsrechtlich unbedenklicher Weise (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 2 KapVO) auf die einzelnen Vergabetermine – hier Wintersemester 2012/2013 und Sommersemester 2013 – aufgeteilt hat, indem er im Wintersemester 2012/2013 34 und im Sommersemester 2013 33 Studienanfänger berücksichtigt hat.“ Ein Anspruch auf eine kapazitätsrechtliche Erhöhung der Zulassungszahlen ist darüber hinaus weder der Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern über den Hochschulpakt 2020 vom 20.08.2007 (Bekanntmachung vom 05.09.2007, Bundesanzeiger Nr. 171 vom 12.09.2007, S. 7480) noch der Folgevereinbarung zur zweiten Programmphase vom 04.07.2009 (Bundesanzeiger Nr. 103 vom 16.07.2009, S. 2419) zu entnehmen, solange Studienplätze aufgrund dieser Vereinbarungen nicht geschaffen sind. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18.06.2013 – 13 C 42/13 – m.w.N.. 4. Erschöpfung der Kapazität Nach den glaubhaften Angaben der Antragsgegnerin haben sich im Sommersemester 2013 im ersten Fachsemester tatsächlich 33 (nicht beurlaubte und nicht wieder exmatrikulierte) Bewerber eingeschrieben. Somit sind die 33 kapazitätsrechtlich vorhandenen Studienplätze des ersten Fachsemesters in kapazitätsdeckender Weise besetzt worden. Anlass zu Zweifeln an diesen Angaben bestehen nach Auffassung der Kammer nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG, wobei die Kammer der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 02.03.2009 – 13 C 278/08 –, juris) folgt, wonach in Nc-Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – unabhängig von der Formulierung des Antrages – stets ein Streitwert in Höhe des gesetzlichen Auffangstreitwertes von 5.000,00 € (§ 52 Abs. 2 GKG) anzusetzen und aufgrund der Vorwegnahme der Hauptsache von einer Reduzierung des Streitwertes abzusehen ist.