2 K 5/09

Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Tatbestand Die Kläger begehren vom Beklagten bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen einen auf dem Nachbargrundstück errichteten Anbau. Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks X. str. 00 in M. (Gemarkung I. , Flur 00, Flurstück 00). Die Beigeladenen bewohnen das benachbarte Wohngebäude X1. str. 00 (Flurstück 00). Zwischen den beiden Gebäuden verläuft die Grundstücksgrenze. Im vorderen zur Straße hin gelegenen Bereich des Gebäudes der Beigeladenen befindet sich ein Anbau mit aufliegender Terrasse, der aus dem Erdboden herausragt und mit zwei Fenstern sowie einem aufstehenden Geländer versehen ist. Mit Bauschein Nr. 000/00 vom 12.06.1974 wurde den Beigeladenen durch den Rechtsvorgänger des Beklagten das Bauvorhaben "Umbau am Wohnhaus hier: Terrasse" genehmigt, dem der Bauantrag für den "Umbau eines baufälligen Erkers in eine Terrasse" zugrundelag. Wenige Jahre später erteilte der Beklagte den Beigeladenen am 05.04.1978 die weitere Baugenehmigung Nr. 000000-0 (Az. 00-00-0-0000-00-00-000) auf den Bauantrag zum "Umbau des Zweifamilienwohnhauses in ein Einfamilienwohnhaus". Im Zeitraum von 1978 bis 1984 realisierten die Beigeladenen eine Erweiterung um einen unter der Terrasse gelegenen Kellerraum. Am 22.08.1985 forderte der Beklagte die Beigeladenen auf, für diese Kellererweiterung prüffähige Bauunterlagen einzureichen. Am 19.02.1986 erging daraufhin an die Beigeladenen die Nachtragsbaugenehmigung Nr. 0000000 (Az. 00-00-0-0000-00-00-00) des Beklagten. Gegenstand der Baugenehmigung war, "die Betondecke der Terrasse zu erneuern und im Kellerraum zwei Fenster einzubauen". In der grüngestempelten Bauzeichnung ist das Kellergeschoss mitsamt den Fenstern eingezeichnet (vgl. Beiakte 3 Bl. 55). Bei der Schlussabnahme stellte der Beklagte keine Abweichung von den Bauvorlagen fest. Im September 1993 wandten sich die Kläger an den Beklagten und bemängelten eine durch die Beigeladenen errichtete Überdachung an ihrer Grundstücksgrenze im hinteren Grundstücksbereich. Diese Anzeige bezog sich nicht auf den streitbefangenen Kellerraum im vorderen Bereich des Gebäudes. Bei einer im März 1995 durchgeführten Grenzvermessung durch einen Öffentlich bestellten Vermessungsingenieur, bei der sowohl die Beigeladenen als auch die Kläger anwesend waren, wurde in eine Skizze des Grenzverlaufes auch der Anbau der Beigeladenen eingetragen mit der Bezeichnung "Terrasse unterkellert". Im Zuge von aufgetretenen Grenzstreitigkeiten schlossen die Kläger und die Beigeladenen vor dem LG Köln am 03.12.2004 (Az. 7 O 192/04) einen Vergleich, in dem sich die Beigeladenen dazu verpflichteten, die auf der Grundstücksgrenze an den Treppenaufgang der Kläger angrenzende Mauer zu entfernen. Im Übrigen sollten mit dem Vergleich sämtliche Ansprüche der Kläger wegen eines Überbaus durch die Beigeladenen an der gemeinsamen Grundstücksgrenze erledigt sein. Im Jahr 2006 stellten die Kläger beim Beklagten einen Antrag auf Akteneinsicht in die Bauakten der Beigeladenen, der zunächst abgelehnt wurde. Im Verlaufe des dazu anhängig gemachten Klageverfahrens vor dem VG Köln (Az. 27 K 2052/08) wurde schließlich diese Akteneinsicht im September 2008 gewährt. Am 28.10.2008 verlangten die Kläger vom Beklagten bauordnungsrechtliches Einschreiten gegen die grenzständige Unterkellerung des Eingangsbereiches des Wohnhauses der Beigeladenen. Diese Bebauung sei sowohl formell als auch materiell illegal vorgenommen worden. Da die Kläger von Anfang an dagegen vorgegangen seien, genösse diese Anlage auch keinen Bestandsschutz. Mit Bescheid vom 21.11.2008 (Az. 00-00-0000-00000) lehnte der Beklagte ein solches Einschreiten ab. Er begründete dies einerseits damit, dass durch die Baugenehmigung von 1986 das Vorhaben legalisiert sei. Die hierbei eingereichten Bauunterlagen würden die Kellererweiterung als Bestandteil der Baugenehmigung umfassen, zumal auch der Tenor der Baugenehmigung das Vorhandensein des Kellerraumes impliziere. Andererseits sei der nachbarliche Abwehranspruch verwirkt, da zwischen der Errichtung und der erstmaligen Beschwerde seitens der Kläger hierzu - die nach Beklagtenvortrag 1995 erfolgt sei - zwischen 11 und 17 Jahre je nach Datierung des Baubeginns vergangen seien. Er habe sein Entschließungsermessen daher dahingehend ausgeübt, nicht gegen die Anlage einzuschreiten, zumal ein Verstoß gegen die öffentliche Sicherheit nicht gegeben sei. Am 02.01.2009 haben die Kläger Klage erhoben. Sie tragen vor, die grenzständige Unterkellerung der Hauseingangsanlage sei zu keinem Zeitpunkt genehmigt gewesen. Die Baugenehmigung von 1986 legalisiere den Anbau nicht, denn zum einen sei inhaltlich unklar, ob sich die Baugenehmigung auf den Terrassenbereich oder die dortige Betondecke beziehe, zum anderen sei es unmöglich, durch die Genehmigung einer Deckenerneuerung und eines Fenstereinbaus die nachträgliche Legalisierung eines materiell illegalen Anbaus auf der Grundstücksgrenze zu erreichen. Der Anbau sei vielmehr abstandflächenrechtlich unzulässig. Sie sind der Ansicht, ihr Anspruch auf Einschreiten sei auch nicht durch Zeitablauf ausgeschlossen, denn die Kläger hätten viele Gespräche mit dem Beklagten geführt, um diesen zum Einschreiten zu bewegen. Die Kläger beantragen, den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.11.2008 (Az. 00-00-0000-00000) zu verpflichten, durch vollstreckbare Ordnungsverfügung den Eigentümern der Liegenschaft X1. str. 00, 00000 M. , den Eheleuten S. und I1. I2. , aufzugeben, den im vorderen Bereich ihres Grundstücks errichteten Terrassenanbau mit darunter liegenden Räumlichkeiten zu entfernen und den vor Errichtung bestandenen Zustand wieder herzustellen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, die Klage diene nur der Wiederbelebung eines seit Jahrzehnten andauernden Nachbarstreits zwischen Klägern und Beigeladenen. Nach seinem Ermessen sei insgesamt keine Notwendigkeit oder Gebotenheit des Einschreitens gegeben. Im Übrigen verweist er zur Begründung auf seinen Bescheid vom 21.11.2008. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Das Gericht kann gemäß § 84 Abs. 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid entscheiden, denn die Sache weist keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf und der Sachverhalt ist geklärt. Die Beteiligten sind zur Absicht des Gerichts, ohne mündliche Verhandlung durch Gerichtsbescheid zu entscheiden, gehört worden. Die zulässige Verpflichtungsklage auf bauordnungsrechtliches Einschreiten gemäß § 61 Abs. 1 BauO NRW ist unbegründet, denn die Ablehnung des Einschreitens durch den Beklagten ist nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Ein entsprechender, auf § 61 Abs. 1 BauO NRW gestützter Anspruch der Kläger gegenüber dem Beklagten besteht nicht, da diesbezüglich eine materiell-rechtliche Verwirkung eingetreten ist. Grundsätzlich kann ein Kläger verlangen, dass die Bauaufsichtsbehörde gegen ein ihn in eigenen Rechten verletzendes Vorhaben des Nachbarn vorgeht, wenn sich das Ermessen der Behörde entsprechend verdichtet hat. Einen derartigen Nachbarschutz verleihen insbesondere die Vorschriften des bauordnungsrechtlichen Abstandflächenrechts gemäß § 6 BauO NRW. Ob der hier streitbefangene Kelleranbau gegen materielles Bauordnungsrecht verstößt, kann jedoch deshalb dahinstehen, weil die Kläger ihr nachbarliches Abwehrrecht verwirkt haben und daher eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten zum Einschreiten ausscheidet. Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 4/89 -, BRS 52 Nr. 218. Materielle Verwirkung wurzelt im Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB und führt als allgemeines Rechtsprinzip zu einer Rechtsvernichtung auf Seiten des eigentlich Berechtigten. Das Prinzip der Verwirkung ist mit dem besonderen nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis, in dem Grenznachbarn stehen, unmittelbar verbunden. Grundstücksnachbarn stehen nämlich in einem besonderen nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis, das nach Treu und Glauben besondere gegenseitige Rücksichten fordert. Es verpflichtet sie, durch zumutbares aktives Handeln mitzuwirken, einen wirtschaftlichen Schaden des Bauherrn zu vermeiden oder den Vermögensverlust möglichst niedrig zu halten. Der Nachbar muss dieser Verpflichtung dadurch nachkommen, dass er nach Erkennen der Beeinträchtigung seine nachbarlichen Einwendungen ungesäumt und nachhaltig geltend macht. Das Abwehrrecht kann dementsprechend dann nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). OVG Münster, Urteil vom 27.06.1991 - 11 A 734/88 -. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Kläger blieben während eines längeren Zeitraums untätig (Zeitmoment). Für den Beginn der materiellen Verwirkung von nachbarlichen Abwehrrechten kommt es nicht auf den Zeitpunkt einer nachträglich erteilten Baugenehmigung an, sondern auf den Zeitpunkt, in dem der Nachbar die von dem Bauvorhaben ausgehende Beeinträchtigung erkennen konnte. OVG Münster, Urteil vom 11.08.1987 - 7 A 2552/85 -. Die Errichtung bzw. der Ausbau des vorderen Bereiches des Wohnhauses der Beigeladenen datiert aus den Jahren 1978 bis 1984. Die Kläger waren bereits zu diesem Zeitpunkt Nachbarn der Beigeladenen. Die früheste in den Verwaltungsvorgängen dokumentierte Beschwerde durch die Kläger stammt aus dem Jahr 1993, wobei sich diese Anzeige überhaupt nicht auf die streitbefangene Anlage bezog, sondern auf eine im Hintergelände des Beigeladenengrundstücks gelegene Überdachung. Soweit der Beklagte die früheste Beschwerde bezogen auf den Anbau aus dem Jahr 1995 annimmt, findet sich insoweit kein Anhaltspunkt in den Verwaltungsvorgängen und wurde auch von den Klägern nicht substantiiert vorgetragen. Den allein etwaige Nachbarrechte wahrenden Schritt, d.i. die Erhebung einer Klage vor dem Verwaltungsgericht, Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 04.05.2009 - 25 K 6950/08 -, juris, haben die Kläger jedoch bis zum Jahre 2006 nicht unternommen, als sie erstmals beim Beklagten Akteneinsicht in die Bauakten der Beigeladenen beantragten und in Folge dessen den Klageweg beschritten. Bei Zugrundelegung des Zeitraums von 1978 bis 2006 ergibt dies eine Phase der Untätigkeit von 28 Jahren, bzw. bei einem Zeitraum von 1984 bis 2006 von 22 Jahren. Selbst wenn man statt auf das Jahr 2006 - dem Jahr des Akteneinsichtsbegehrens - auf das Jahr 1995 - dem vom Beklagten vorgetragenen Zeitpunkt erstmaliger Beschwerde gegen den Anbau - abstellen würde, ergibt dies eine Phase der Untätigkeit von immerhin 17 bzw. 11 Jahren. Für diesen Zeitraum ist keine Aktivität der Kläger substantiiert vorgetragen oder dokumentiert, die auf den Willen hindeutet, den konkreten Kelleranbau nicht gegen sich gelten lassen zu wollen. Im Gegenteil spricht insbesondere der vor dem LG Köln geführte Rechtsstreit mit verfahrensbeendendem Vergleichsabschluss dafür, dass sich die Streitigkeiten zwischen Klägern und Beigeladenen auf andere Punkte bezogen und die Tatsache der Kellererweiterung selbst keine Rolle spielte. Selbst unter Berücksichtigung des im vorliegenden Fall kürzesten Zeitraums der Untätigkeit von 11 Jahren ist das Zeitmoment der länger währenden Untätigkeit erfüllt. Vgl. VGH München, Beschluss vom 28.03.1990 - 20 B 89.3055 -, BRS 50 Nr. 197. Infolgedessen durften die Beigeladenen darauf vertrauen, dass die Kläger das Abwehrrecht nach einer derartig langen Zeit nicht mehr durchsetzen würden (Umstandsmoment). Neben dieser Vertrauensgrundlage ist erforderlich, dass die Beigeladenen tatsächlich darauf vertraut haben, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sie sich infolge dessen in ihren Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihnen durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (Vertrauensbetätigung). OVG Münster, Urteil vom 03.08.2000 - 7 A 1941/99 -. Das Vertrauen haben die Beigeladenen vor dem Hintergrund der geführten zivilrechtlichen Auseinandersetzungen in baurechtlicher Hinsicht hinreichend betätigt, insbesondere durch den abgeschlossenen Vergleich, so dass die erforderliche Kausalität zwischen Vertrauensgrundlage und -tatbestand und Vertrauensbetätigung gegeben ist. Die verspätete Durchsetzung des Abwehrrechts würde daher einen für die Beigeladenen unzumutbaren Nachteil bedeuten. Die Kammer sieht sich darüber hinaus nicht gehalten, die Ermessensausübung des Beklagten zur Ablehnung des bauordnungsrechtlichen Einschreitens in Frage zu stellen. Hierbei ist einerseits zu berücksichtigen, dass eine - unterstellte - formelle Illegalität der Anlage keine Nachbarrechte verletzt, andererseits festzustellen, dass die Baugenehmigung Nr. 0000000 von 1986 wohl in der Tat den streitbefangenen Kellerraum umfasst und damit bestandsschützend genehmigt. In der grüngestempelten Bauzeichnung ist der Kellerraum mitsamt den Fenstern zeichnerisch dargestellt. Auch die Bezeichnung des Genehmigungsgegenstandes in dem Bescheid lässt keinen Schluss dahingehend zu, dass die Bauaufsichtsbehörde nicht das tatsächlich durchgeführte Vorhaben genehmigen wollte. Sofern sich die Kläger im Klagewege gegen diese Baugenehmigung wenden wollten, hätten sie dies aufgrund des Grundsatzes der formellen bzw. verfahrensrechtlichen Verwirkung bereits Ende der 1980er Jahre tun müssen. Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 154 Abs. 1 VwGO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708, 711 ZPO.