19 L 616/10

1. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 3. Der Beschluss soll den Beteiligten vorab per Telefax bekannt gegeben werden. Gründe Der sinngemäße Antrag, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt NRW vom 01. Oktober 2009 ausgeschriebene Stelle einer Präsidentin/eines Präsidenten des Finanzgerichts bei dem Finanzgericht L. mit dem Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist, hat keinen Erfolg. Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO nicht ergehen, weil eine Rechtsschutzsicherung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers nicht nötig ist. Ausreichend ist das - im Antrag als Minus enthaltene - Rechtsschutzziel, die streitige Stelle nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis eine neue Auswahlentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen worden ist (vgl. z.B. OVG NRW, Beschluss vom 14. Mai 2002- 1 B 40/02 -, NRWE, Rdnr. 5). Eine hierauf gerichtete einstweilige Anordnung kann nur ergehen, wenn der betreffende Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zwar hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Dieser ergibt sich daraus, dass das Justizministerium des Antragsgegners beabsichtigt, dem Beigeladenen die Stelle des Präsidenten des Finanzgerichts bei dem Finanzgericht L. zu übertragen. Der Vollzug dieses Vorhabens würde die vom Antragsteller gegen die Auswahlentscheidung geltend gemachten Rechte endgültig vereiteln, weil er in einem Hauptsacheverfahren nach der nicht mehr rückabzuwickelnden Übertragung dieses Richteramtes (vgl. hierzu in einem vergleichbaren Fall eingehend: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30. Januar 2009 - 10 A 10805/08 -, juris Rdnr. 80 ff.) keinen effektiven Rechtsschutz mehr erlangen könnte. Der Antragsteller hat jedoch keinen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Richter - ebenso wie ein Beamter - grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Dieser hat sich bei seiner Ermessensausübung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und durch § 4 Abs. 1 LRiG i.V.m. §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG, § 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) zu orientieren. Danach ist der Dienstvorgesetzte gehalten, ein Beförderungsamt demjenigen von mehreren Bewerbern zu übertragen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Beförderungsstelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Richters bzw. Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Der Antragsteller hat eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs durch die angegriffene Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen nicht glaubhaft gemacht, weil diese Entscheidung sich nach dem gegenwärtigen Sachstand aufgrund einer dem Anordnungsverfahren gemäßen Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. zum Prüfungsmaßstab BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633) nicht als fehlerhaft erweist. Der Antragsgegner hat auf der Grundlage aktueller aussagekräftiger dienstlicher Beurteilungen einen Leistungs- und Eignungsvergleich der konkurrierenden Bewerber vorgenommen und hierbei dem Beigeladenen rechtsfehlerfrei einen Leistungs- und Eignungsvorsprung zuerkannt. Dabei ist er zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass beide Bewerber bezüglich der Leistungsbewertung eine gleiche Notenstufe erhalten haben. Denn die Anlassbeurteilungen des Antragstellers vom 20. Januar 2010 und des Beigeladenen vom 10. November 2009, der als Richter des Landes Mecklenburg-Vorpommern durch das dortige Justizministerium nach den Beurteilungsrichtlinien des Landes Mecklenburg-Vorpommern beurteilt worden ist, lauten bei der Bewertung der Befähigung und fachlichen Leistung jeweils auf die Spitzennote. Allerdings weist die Eignungsbewertung des Beigeladenen ebenfalls die Spitzennote aus, während dem Antragsteller nur der nächstniedrigere Eignungsgrad "besonders gut geeignet (obere Grenze)" zuerkannt worden war, der jedoch bereits den unmittelbaren Grenzbereich zur Spitzennote erreicht. Die vergebenen Spitzennoten sind nach den jeweils mit Bestwertung versehenen Einzelmerkmalen allesamt plausibel. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist auch das ihm zuerkannte unterhalb der Spitzennote liegende, jedoch an deren Grenzbereich heranreichende Eignungsprädikat plausibel. Der Antragsgegner hat hierzu erläuternd ausgeführt, dass an das Präsidentenamt deutlich höhere Anforderungen als an das Vizepräsidentenamt, für das der Antragsteller in der vorausgegangenen Anlassbeurteilung als "hervorragend geeignet" beurteilt worden sei, gestellt würden und entsprechend strengere Maßstäbe an Fähigkeiten, Leistungen und fachliche Eignung anzulegen seien. Das Eignungsniveau des Antragstellers habe zwar bereits den unmittelbaren Grenzbereich zur Spitzennote, diese selbst jedoch noch nicht erreicht. Beispielhaft hat der Antragsgegner insoweit auf den (negativen) Umstand verwiesen, dass die in den zentralen Bereichen der Gerichtsverwaltung gesammelten Erfahrungen des Antragstellers längere Zeit zurück lägen. Des Weiteren hat er sich auf einen Vorhalt bezogen, der dem Antragsteller unter dem 06. März 2009 wegen einer objektiv unrichtigen Beurteilungshilfe erteilt worden war. Wenn sich der Antragsgegner insbesondere wegen dieser Umstände gehindert sieht, die Eignung des Antragstellers für das Amt des Präsidenten des Finanzgerichts mit der Spitzennote zu bewerten, bewegt er sich mit diesen Wertungen im Rahmen des ihm eingeräumten Bewertungsrahmens. Auf die anderslautende, naturgemäß subjektive Selbsteinschätzung des Antragstellers kommt es demgegenüber nicht an. Nach den Hilfserwägungen der Auswahlentscheidung des Antragsgegners würde dem Beigeladenen aber selbst dann der Vorrang gebühren, wenn die Eignung des Antragstellers auch mit der Spitzennote zu bewerten wäre. Denn dann käme die im Rahmen der Ausschärfung der dienstlichen Beurteilungen vorgenommene Bewertung des Antragsgegners zum Tragen, wonach trotz eines möglichen im Bereich der Rechtsprechung bestehenden Kompetenzvorsprungs des Antragstellers der Kompetenzvorsprung des Beigeladenen bei der Bearbeitung von Verwaltungssachen stärker zu gewichten und deshalb dem Beigeladenen jedenfalls insgesamt ein Leistungs- und Eignungsvorsprung zuzuerkennen ist. Zur Begründung dieser Gewichtung hat der Antragsgegner angeführt, dass - aus seiner Sicht - die Verwaltungstätigkeit als Gerichtsleiter prägend im Vordergrund des zu besetzenden Amtes steht und gemessen daran der rechtsprechenden Tätigkeit eine nachrangige Bedeutung zukomme. Er hat insoweit auf die unterschiedliche Besoldungseinstufung verwiesen, wonach der Präsident des Finanzgerichts vornehmlich wegen dessen Leitungsfunktion den Besoldungsgruppen R 6 bzw. R 5 BBesO zugeordnet ist, während der Vorsitzende eines Senats des Finanzgerichts nach Besoldungsgruppe R 3 BBesO besoldet werde. Auch der Umstand, dass die Besoldungsgruppe des Präsidenten mit der Zahl der in seinem Bezirk tätigen Richter verknüpft sei, betone zusätzlich, dass beim Präsidentenamt die Verwaltungs- und nicht die rechtsprechende Tätigkeit im Vordergrund stehe. Mit dieser wertenden Gewichtung bewegt sich der Antragsgegner im Rahmen des ihm überlassenen Wertungsrahmens (vgl. zu einem vergleichbaren Fall Beschluss der Kammer vom 19. August 2009 - 19 L 931/09 -, NRWE, Rdnr. 17). Entgegen der Auffassung des Antragstellers leidet die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen auch nicht an Verfahrensfehlern. Dies gilt zunächst hinsichtlich des Einwands, diese Auswahlentscheidung hätte gar nicht getroffen werden dürfen, weil das erste - mit Ausschreibung im JMl.NRW 2008, 295 eingeleitete - Bewerbungsverfahren zu Unrecht abgebrochen worden sei und daher mit den damaligen Bewerbern hätte zu Ende geführt werden müssen. Dieser Einwand geht fehl. Der zum 02. März 2009 verfügte Abbruch des Besetzungsverfahrens ist rechtmäßig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwingt die Durchführung einer Stellenausschreibung den Dienstherrn nicht, den Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen. Die Ausschreibung ist lediglich ein Hilfsmittel zur Gewinnung geeigneter Bewerber. Der Dienstherr darf ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit beenden und von einer ursprünglich geplanten Beförderung absehen. Als eine aus dem Organisationsrecht des Dienstherrn erwachsende verwaltungspolitische Entscheidung berührt der Abbruch des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern. Das für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgebliche organisations- und verwaltungspolitische Ermessen ist ein anderes als das bei einer Stellenbesetzung zu beachtende Auswahlermessen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21/95 -, juris, Rdnr. 21, und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14/98 -, juris, Rdnr. 26; ebenso OVG NRW, Beschluss vom 05. Januar 2005 - 1 A 2488/03 -, juris, Rdnr. 26 - 32). Ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens kann etwa darin liegen, dass der Dienstherr Bedenken gegen die Eignung der Bewerber für den konkreten Dienstposten hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Eignungsbedenken in vollem Umfang einer rechtlichen Überprüfung standhalten (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. April 1996, a.a.O., Rdnr. 23). Ein sachlicher Grund kann beispielsweise auch darin liegen, dass ein gedeihliches Zusammenwirken der Bewerber mit den ihnen Unterstellten und den sonstigen Beteiligten unter ihrer Leitung nicht zu erwarten ist. Insoweit genügen Zweifel im Hinblick auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2008 - 6 B 1603/08 -, NRWE, Rdnr. 7 - 9). Ein solcher sachlicher Grund liegt auch hier vor. Dies belegen die im Vermerk des Antragsgegners vom 27. Februar 2009 angestellten Erwägungen. Hiernach befürchtete der Antragsgegner, dass aufgrund der von zwei Bewerbern geltend gemachten Voreingenommenheit des seinerzeitigen Präsidenten hinsichtlich der von ihm zu erstellenden dienstlichen Anlassbeurteilungen das Risiko von Konkurrenten-streitverfahren bestünde, die eine baldige Stellenbesetzung ausschlössen und ferner zur Folge hätten, dass der Streit in das Gericht hineingetragen werde und zu einer erheblichen Störung des Geschäftsbetriebes sowie des Betriebsklimas führen würde. Dass diese Befürchtung des Antragsgegners nicht grundlos war, ist für die Kammer angesichts der Schwere der gegen den seinerzeitigen Präsidenten erhobenen Vorwürfe ohne weiteres nachvollziehbar. Des Weiteren kamen beim Antragsgegner aufgrund der gegen den seinerzeitigen Präsidenten und letztlich auch gegen die Vizepräsidentin erhobenen Vorwürfe Zweifel auf, ob die Bewerber - wozu auch die Vizepräsidentin gehörte - dazu in der Lage seien, die in unterschiedliche Richtungen strebenden Kräfte des Gerichts zu bündeln sowie eine vertrauensvolle, kollegiale Zusammenarbeit wiederherzustellen und dauerhaft zu erhalten. Beim Antragsgegner war nämlich der Eindruck entstanden, dass sich beim Finanzgericht L. divergierende Gruppierungen von Befürwortern und Gegnern des damals praktizierten Systems der Mitarbeit bei den Zeitschriften EFG und b+p gebildet hatten. Da zumindest drei der Bewerber diesen unterschiedlichen Gruppierungen eindeutig zuzurechnen waren, hegte der Antragsgegner Zweifel, ob die Bewerber als Präsident bzw. Präsidentin ein gedeihliches Zusammenwirken aller Beschäftigten beim Finanzgericht L. gewährleisten könnten. Dass diese Befürchtung nicht völlig grundlos war, zeigt sich beispielsweise daran, dass zwei Bewerber ihre Bewerbung nicht auf dem Dienstweg, sondern unmittelbar beim Justizministerium eingereicht hatten. Diese Verfahrensweise konnte der Antragsgegner als gegenüber der Amtsleitung gehegtes Misstrauen ansehen. Zur Vermeidung dieser Schwierigkeiten hielt er die Erweiterung des Bewerberkreises, der seinerzeit nur aus Angehörigen des Finanzgerichts L. bestand, auf gerichtsfremde geeignete Bewerber für sachgerecht. Jedenfalls ist es für die Kammer nachvollziehbar, dass die Befürchtungen des Antragsgegners in der Gesamtschau trotz der aus § 5 Abs. 1 FGO folgenden Besetzungspflicht so gewichtig waren, dass er das Auswahlverfahren abbrechen und ein neues Auswahlverfahren mit einem erweiterten Bewerberkreis anstreben durfte. Entgegen der Auffassung des Antragstellers beschränkt sich die Berechtigung des Dienstherrn, ein Auswahlverfahren abzubrechen nicht auf den Fall, dass die Stelle überhaupt nicht besetzt wird, sondern erstreckt sich auch auf die Durchführung eines neuen Auswahlverfahrens zur Besetzung dieser Stelle (vgl. z. B. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2008 - 6 B 560/08 -, NRW, Rdnr. 13 - 15). Die Auswahlentscheidung ist nicht wegen einer etwaigen unzureichenden Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten fehlerhaft. Gemäß § 18 Abs. 2 Satz1 LGG ist die Gleichstellungsbeauftragte frühzeitig über beabsichtigte Maßnahmen zu unterrichten und anzuhören. So ist hier verfahren worden. Die Gleichstellungsbeauftragte ist am 03. März 2009 zu dem Besetzungsvorschlag vom 02. März 2009 - und damit noch vor der am 09. März 2009 erfolgten Entscheidung der Justizministerin - angehört worden und hat keine Einwände gegen diesen Vorschlag erhoben. Eine etwaige unzureichende Begründung der sog. Negativmitteilung vom 19. April 2010 vermag schon mangels Ursächlichkeit die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung selbst nicht zu berühren, weil diese bereits getroffen war (vgl. hierzu z.B. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 2010 - 1 B 1483/09 -, NRWE, Rdnr. 15). Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, etwaige außergerichtliche Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil dieser keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG.