21 L 1425/07

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,-- EUR festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der Antrag, 3 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung dazu zu verpflichten, der Antragstellerin für die Zeit vom 01.07.2007 bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren 21 K 3036/07, längstens bis zum 30.06.2008, für die Bereitstellung und Kündigung der Variante CuDA 2 DR und die CuDA 2 DR hochbitratig folgende Entgelte zu genehmigen: 4 Einmalige Bereitstellungsentgelte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig 5 Übernahme ohne Arbeiten beim Endkunden 38,37 EUR 6 Übernahme mit Arbeiten beim Endkunden 60,75 EUR 7 Neuschaltung mit Arbeiten am KVz ohne Arbeiten beim Endkunden 42,05 EUR 8 Neuschaltung mit Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 66,06 EUR 9 Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und ohne Arbeiten beim Endkunden 34,53 EUR 10 Neuschaltung ohne Arbeiten am KVz und mit Arbeiten beim Endkunden 58,56 EUR 11 Kündigungsentgelte CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig 12 Kündigungsentgelt ohne gleichzeitige Umschaltung 22,25 EUR 13 Kündigungsentgelte mit gleichzeitiger Umschaltung 6,14 EUR 14 ist zulässig, aber unbegründet. 15 Der Antrag ist statthaft. 16 Zwar sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung der vorläufigen Zahlung eines beantragten höheren Entgeltes durch das Gericht selbst vor, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgeltes besteht. Die Kammer legt die Bestimmung jedoch einschränkend dahingehend aus, dass keine Anordnung einer Zahlung durch das Gericht selbst erfolgen darf, sondern lediglich eine Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Erteilung einer vorläufigen höheren Entgeltgenehmigung in Betracht kommt, 17 vgl. VG Köln, Beschlüsse vom 31.10.2005 und 19.12.2005 - 1 L 1586/05 - sowie vom 04.04.2006 - 1 L 2056/05 -. 18 Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. 19 Es ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung der geforderten höheren Entgelte zusteht. 20 Von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist dann auszugehen, wenn eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen eines derartigen Anspruchs spricht als für das Nichtbestehen des Anspruchs. 21 vgl. VG Köln, Beschluss vom 18.05.2005 - 1 L 3263/04 -. 22 Dabei ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht im Hinblick auf den Umstand, dass das Gericht möglicherweise abschließend für den Leistungszeitraum bis zum Ergehen einer Hauptsachenentscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch entscheidet, die Prüfdichte im Eilverfahren zu erhöhen. Insbesondere ist im vorliegenden Eilverfahren für die Einholung von Sachverständigengutachten kein Raum (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2 und 294 Abs. 2 ZPO). Soweit die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG verfassungsrechtliche Bedenken aufwerfen sollte, kann diesen gegebenenfalls im Klageverfahren nachgegangen werden. 23 Das Bestehen eines Anspruchs der Antragstellerin auf Genehmigung der von ihr beanspruchten höheren Entgelte für die Bereitstellung und Kündigung der Teilnehmeranschlussleitung (TAL) in den Varianten CuDA 2 DR und CuDA 2 DR hochbitratig statt der genehmigten niedrigeren Entgelte ist nicht wahrscheinlicher als das Nichtbestehen dieses Anspruchs. Es ist vielmehr offen, ob ein derartiger Anspruch besteht. 24 Die Antragstellerin begründet ihren Antrag auf Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Genehmigung höherer TAL-Entgelte mit ungerechtfertigten Kürzungen bei den Stundensätzen, beim Gemeinkostenzuschlag und bei der Berücksichtigung von neutralem Aufwand. Die Ausführungen der Antragstellerin hierzu vermögen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Anspruchs auf die Genehmigung höherer Entgelte nicht zu begründen. 25 Die Auffassung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe bei der Korrektur der Stundensätze den methodischen Fehler begangen, dass sie sämtliche Stundensätze gekürzt habe, die um mehr als "KeL 2005 + durchschnittliche Stundensatzerhöhung (1,58 %)" gestiegen seien, wohingegen sie Stundensätze, die gesunken seien oder sich weniger stark als "KeL 2005 + durchschnittliche Stundensatzerhöhung (1,58 %)" entwickelt haben, übernommen habe und dies im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Absenkung der durchschnittlichen Stundensätze um ca. 1,39 % führe, vermag eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Berücksichtigung eines höheren Stundensatzes nicht zu begründen. 26 Den vorgelegten Kostenunterlagen und Übersichten ist zu entnehmen, dass die Steigerungen der Stundensätze in manchen Ressorts entweder teilweise erheblich über oder unter den von der Antragstellerin angegebenen durchschnittlichen Steigerungen der Stundensätze von 1,58 % liegen. Eine statische Erhöhung dieser Stundensätze um 1,58 % hätte somit zur Folge, dass gegebenenfalls durch Effizienzfortschritte in einzelnen Ressorts erzielte Stundensatzreduzierungen nicht übernommen und statt dessen für diese Ressorts höhere Stundensätze als von der Antragstellerin angegeben in die Berechnungen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung einbezogen würden. Das geforderte Vorgehen der Antragstellerin würde also bedeuten, dass für einzelne Ressorts erheblich höhere Stundensätze zur Anwendung kämen, als die Antragstellerin selbst ausgewiesen hat. Es spricht Vieles dafür, dass ein solches Vorgehen nicht den Effizienzgrundsätzen entsprechend dürfte. Hinzu kommt, dass die Stundensätze nach der Kalkulationsmethode der Antragstellerin nicht nur durch Personalkosten, sondern - darüber hinaus - u.a. durch die Anzahl von "leistungsmengeninduzierten (lmi)" und "leistungsmengenneutralen (lmn)" Kräften sowie durch Sachkosten, Abschreibungen und Zinsen bestimmt werden. Inwiefern die von der Antragstellerin errechneten "Stundensätze" mithin auf den tatsächlichen Personalkosten beruhen oder durch die anderen Faktoren beeinflusst werden, lässt sich nicht nachvollziehen. 27 Zudem ist den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen eine nachvollziehbare Begründung für die von ihr errechneten Steigerungen des Stundensatzes in den betreffenden Ressorts nicht zu entnehmen. Eine nähere Erläuterung dafür, dass die Steigerung der Stundensätze im Wesentlichen auf Umstrukturierungs- und Organisationsmaßnahmen beruhe, wird von ihr nicht gegeben und lässt sich auch anhand der Kostennachweise nicht nachvollziehen. Insbesondere ist ein intertemporaler Vergleich der nunmehr vorgelegten Unterlagen mit denen des vorangegangenen Genehmigungszeitraumes aus den von der Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegten Gründen, wie das Hinzukommen neuer Ressorts, das Entfallen alter Ressorts, der schwankenden Anzahl an Ressorts und an lmi- und lmn-Kräften, Veränderung von Ressortbezeichnungen, Verschiebungen von Aufgabengebieten zwischen den Ressorts und veränderte Führungsbereiche, nicht möglich. Diesem Vortrag der Antragsgegnerin ist die Antragstellerin nicht substantiiert entgegen getreten. So versucht sie im Rahmen der Antragsbegründung auch nicht, ihren vermeintlichen Anspruch auf eine Stundensatzerhöhung auf ihre im Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen zu stützen. 28 Ob im Übrigen das Vorgehen der Antragsgegnerin, trotz der von ihr festgestellten erheblichen Mängel der stundensatzbezogenen Kostennachweise die Unterlagen der Antragstellerin als Grundlage für ihre Entscheidung heranzuziehen, mit den Regelungen des TKG, insbesondere mit der des § 35 Abs. 3 TKG, vereinbar ist, ist offen. 29 Es besteht auch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Anspruch auf Berücksichtigung eines höheren Gemeinkostenzuschlags. Die Antragstellerin stützt ihren insoweit geltend gemachten Anspruch auf ein höheres Entgelt auf einen angeblichen methodischen Fehler bei der Anwendung des IPRI-Branchenprozessmodells. Dieser führe dazu, dass der absolute Kostenwert für Fremdleistungskosten im IPRI-Branchenprozessmodell fehlerhaft ermittelt worden sei. Daher sei der von der Antragsgegnerin jeweils zugrunde gelegte Gemeinkostenzuschlag zu niedrig. 30 Es ist in diesem Zusammenhang nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Ansatz der Bundesnetzagentur, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 TKG ihre Entgeltentscheidung anhand eines Kostenmodells zu treffen, fehlerhaft gewesen ist. Nach der genannten Norm kann - soweit die der Behörde vorliegenden Kosteninformationen nicht ausreichen - die Entscheidung auf einer Prüfung nach Satz 1 Nr. 1 (Vergleichsmarktbetrachtung) oder Nr. 2 (Kostenmodell) beruhen. 31 Dass die vorgelegten Kosteninformationen nicht ausreichten, ist im angefochtenen Bescheid (Seiten 19 ff.) ausführlich begründet worden und wird von der Antragstellerin auch nicht substantiiert angegriffen. Damit dürfte das Vorgehen anhand eines Kostenmodells nicht zu beanstanden sein. 32 Es ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich, dass der Bundesnetzagentur bei Anwendung des von ihr gewählten IPRI-Kostenmodells ein methodischer Fehler unterlaufen ist bzw. dass die der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags zugrunde gelegten absoluten Kostenwerte des Fremdleistungskostenanteils unzutreffend ermittelt worden sind. Insoweit trägt die Antragstellerin vor, es sei methodisch falsch, den Fremdleistungsanteil der Antragstellerin an den Gesamtkosten unverändert in das IPRI-Branchenprozessmodell zu übernehmen, ohne gleichzeitig andere Parameter der Matrix anzugleichen. 33 Hiergegen wendet die Antragsgegnerin ein, das gewählte Modell solle nicht die Kostenrechnung der Antragstellerin nachbilden, sondern vielmehr der Ermittlung effizienter Gemeinkosten dienen, ohne dass auf die Kostenrechnung der Antragstellerin zurückgegriffen werden müsse. Diesem Gedanken widerspreche die Anerkennung einer absoluten Kostenhöhe; zugleich würde auf diese Weise das Erfordernis der Vorlage ausreichender Kostenunterlagen unterlaufen. Zudem sei in der Modellrechnung an zwei Stellen eine Veränderung der Fremdleistungskostenanteile erfolgt; damit einhergehend würden jeweils die Personal- und Sachkostenanteile sowie die relative Personalkapazität des Prozesses entsprechend angepasst. Eine darüber hinausgehende Parameterveränderung entspreche weder der Systematik des Modells noch sei sie erforderlich. 34 Vor diesem Hintergrund ist im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens nicht abklärbar und daher offen, ob die Antragsgegnerin mit Hilfe des von ihr gewählten IPRI-Branchenprozessmodells sowie durch seine konkrete Anwendung den Gemeinkostenzuschlag so hätte ermitteln müssen, wie dies von der Antragstellerin mit ihren Erwägungen für richtig gehalten wird. 35 Darüber hinaus ist die Antragstellerin der Auffassung, die Antragsgegnerin habe es versäumt, die im IPRI-Branchenprozessmodell angesetzten Stundensätze entsprechend ihrer Feststellungen zur Stundensatzhöhe im Rahmen der Einzelkosten anzupassen. Die im Kostenmodell berücksichtigten Stundensätze seien daher zu niedrig. 36 Auch diese Erwägungen machen jedoch die Erhöhung der jeweiligen Gemeinkostenzuschläge nicht überwiegend wahrscheinlich. Dem steht insbesondere entgegen, dass die Abfrage zur Befüllung des Branchenprozessmodells bei 31 Festnetzbetreibern im Dezember 2006 erfolgte. Kostenansätze, TAL-Stückzahlen und Umsatzangaben wurden mit dem damals aktuellsten, für alle Eingangsparameter zum Zeitpunkt der Abfrage verfügbaren Datenstand (Ist 2005) erhoben. Bei einem derart komplexen Modell, das umfangreiche Datenermittlungen, Analysen und Berechnungen erfordert, dürfte es unvermeidbar sein, dass zwischen Erhebung der Daten und der jeweiligen Entgeltentscheidung gewisse Veränderungen auftreten können. Insoweit dürfte es auch weder sinnvoll noch konsistent sein, einzelne Eingangsparameter des Branchenprozessmodells herauszugreifen und auf einen anderen Datenstand umzurechnen. Sofern die Kostenansätze der Antragstellerin auf "KeL 2006" umgerechnet worden wären, hätte ferner ein Vergleich mit den Angaben der anderen Unternehmen mit Stand 2005 nicht mehr ohne Weiteres durchgeführt werden können. 37 Unabhängig davon entspricht die von der Antragstellerin errechnete durchschnittliche Stundensatzerhöhung von 1,58 % der allgemeinen Preisentwicklung, wie insbesondere die von der Antragstellerin vorgelegte Erhebung des Statistischen Bundesamtes zu Löhnen und Gehältern belegt. Deshalb hätte diese Stundensatzerhöhung auch bei den Personalkosten der anderen befragten Telekommunikationsunternehmen Berücksichtigung finden müssen, um die Vergleichbarkeit zu bewahren. 38 Es ist auch nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin die Abfindungszahlungen und Rückstellungen für Vorruhestandsbeamte schon bei diesem Genehmigungszeitraum, der auf den Zahlen von "KeL 2006" beruht, kostenerhöhend hätte berücksichtigen müssen. Auch diesbezüglich ist die Rechtslage offen. 39 Gemäß § 31 Abs. 3 TKG werden über § 31 Abs. 2 TKG hinausgehende Aufwendungen als sog. neutrale Aufwendungen nur berücksichtigt, soweit und solange hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das die Genehmigung beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist. 40 Selbst wenn man vorliegend zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt, dass es sich bei den von ihr geltend gemachten Aufwendungen für Abfindungszahlungen und Rückstellungen für Vorruhestandsbeamte um sog. neutrale Aufwendungen im Sinne des § 31 Abs. 3 Satz 1 TKG handelt und weiter davon ausgeht, dass die von den Beteiligten geschlossene Vereinbarung auf der Grundlage der Schreiben der Antragsgegnerin vom 01.08.2006 und 30.11.2006 über die Berücksichtigungsfähigkeit der geltend gemachten Aufwendungen Bindungswirkungen für Entgeltgenehmigungsverfahren entfalten kann spricht Vieles dafür, dass eine Berücksichtigung im Rahmen des hier streitgegenständlichen Genehmigungszeitraumes daran scheitert, dass in den Berechnungen der Antragstellerin die Konsistenz von Zähler und Nenner im Rahmen der Ermittlung des Zuschlags für Abfindungszahlungen und Rückstellungen nicht gegeben ist. Grundlage für die Kostenprüfung ist der Kostenstand KeL 2006. Die betreffenden Aufwendungen für Abfindungszahlungen und Rückstellungen an Vorruhestandskräfte bzw. die Personalkosten freigesetzter Kräfte werden jedoch für das Jahr 2007 berechnet und dann - zur Ermittlung eines in die Kalkulation einzubeziehenden Zuschlags - auf die Gesamtkosten KeL 2006 bezogen. Eine entsprechende Darstellung der Personaleinsparungen in Bezug auf KeL 2006 ist den Unterlagen nicht zu entnehmen und nach dem Vortrag der Antragstellerin in ihrer Antragsschrift auch objektiv unmöglich, weil der größte Teil der Mitarbeiter der Antragstellerin, die das Abfindungs- und Vorruhestandsprogramm in Anspruch genommen haben, erst zum Jahresende 2006 aus dem Unternehmen ausgeschieden ist. Trifft dies zu, scheidet ein Zuschlag nach der von den Beteiligten geschlossenen Vereinbarung schon deshalb aus, da die in den KeL 2006 enthaltenen Personalgesamtkosten in diesem Falle gleichzeitig die von der Antragsgegnerin definierte Obergrenze (Personalkosten ohne Abfindungs- und Vorruhestandsprogramm) darstellen würden. Es spricht in diesem Zusammenhang auch nichts Überwiegendes dafür, dass die Vorgehensweise der Antragstellerin. einen den Anforderungen der Vereinbarung korrespondierenden Forderungsnachweis für das Jahr 2007 zu erbringen, sachgerecht und zweckmäßig gewesen ist. Der Vereinbarung entsprach dieses Vorgehen jedenfalls nicht. 41 Soweit die Antragstellerin weiter ausführt, die Antragsgegnerin habe die Höhe der Aufwendungen nach § 31 Abs. 3 TKG auf der Basis der Daten aus dem Branchenprozessmodell ermitteln können, steht dieser Auffassung schon der Wortlaut des § 31 Abs. 3 Satz 1 TKG entgegen, wonach es dem die Genehmigung beantragenden Unternehmen obliegt, eine "sonstige sachliche Rechtfertigung nachzuweisen". 42 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG, wobei die Hälfte des in Hauptsacheverfahren auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach der Rechtsprechung der Kammer anzusetzenden Wertes zugrundegelegt worden ist. 43 Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 S. 1 TKG unanfechtbar.