1 L 1586/05

Eilrechtsschutz gegen Entgeltfestsetzung: kein Anspruch auf vorläufige Genehmigung höherer Entgelte • Anträge auf vorläufige Genehmigung höherer Entgelte nach § 35 TKG sind zulässig, im Eilverfahren aber nur bei überwiegender Wahrscheinlichkeit des Genehmigungsanspruchs stattzugeben. • Die Regulierungsbehörde hat nach § 31 Abs. 4 TKG einen Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der angemessenen Eigenkapitalverzinsung; dessen Überschreitung ist im summarischen Verfahren nur anhand enger Prüfungsmaßstäbe feststellbar. • Wissenschaftliche Meinungsfragen zur Berechnung der Eigenkapitalrendite (z. B. Verwendung des Blume-Schätzers vs. Mittelbildung) können im Eilverfahren regelmäßig nicht abschließend geklärt werden und gehören ins Hauptsacheverfahren. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Genehmigung eines höheren monatlichen Entgelts für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (11,22 EUR statt 10,64 EUR) bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Grundlage ist eine Preisliste der Antragstellerin; strittig ist insbesondere die Herleitung des kalkulatorischen Zinssatzes über die Höhe der Eigenkapitalrendite. Die Regulierungsbehörde hatte im Bescheid eine Eigenkapitalrendite von 18,45% vor Steuern zugrunde gelegt; die Antragstellerin verlangt 21,19% und leitet daraus höhere Kapitalkosten und damit ein höheres Entgelt ab. Die Parteien sind sich über Kapitalstruktur und Fremdkapitalkosten einig; streitig ist die methodische Auswahl zur Schätzung der Eigenkapitalrendite (Mittelbildung vs. Blume-Ansatz und Annahme kurzer Haltedauern). Die Kammer hält das Begehren für statthaft, sieht aber im summarischen Verfahren keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Anspruch der Antragstellerin. • Zulässigkeit: Der Antrag ist statthaft; das Gericht deutet § 35 Abs. 5 S.2 TKG dahin aus, dass im Eilverfahren regelmäßig nur die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur vorläufigen Genehmigung in Betracht kommt und keine eigene Zahlungsverpflichtung des Gerichts angeordnet wird. • Wahrscheinlichkeitsmaßstab: Für die Gewährung einstweiliger Anordnungen ist erforderlich, dass das Bestehen des klägerischen Anspruchs überwiegend wahrscheinlich ist; das ist hier nicht erfüllt. • Beurteilungsspielraum der Behörde: § 31 Abs. 2 und Abs. 4 TKG gewähren der Regulierungsbehörde einen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der angemessenen Eigenkapitalverzinsung unter Berücksichtigung der Kapitalstruktur, Kapitalmarktverhältnisse, Renditeerfordernisse und langfristiger Stabilität (§ 31 Abs. 4 Nr.1–4 TKG). Dieser Spielraum ist durch Auslegung und Gesetzesmaterial bestätigt. • Prüfungsreichweite im Eilverfahren: Das Gericht kann in der summarischen Kontrolle lediglich prüfen, ob Verfahrensvorgaben eingehalten, vom zutreffenden Sachverhalt ausgegangen, allgemeine Bewertungsmaßstäbe beachtet, willkürfrei entschieden und hinreichend begründet wurde; hier lassen die vorgetragenen Einwendungen keine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Überschreitung des Beurteilungsspielraums erkennen. • Methodenstreit zur Renditeschätzung: Die von der Antragstellerin gerügte Nichtanwendung des Blume-Schätzers zugunsten einer Mittelwertbildung zwischen arithmetischem und geometrischem Mittel ist eine wissenschaftliche Bewertungsfrage. Ob der Blume-Ansatz zwingend ist und ob die von der Antragstellerin unterstellte kurze durchschnittliche Haltedauer geeigneterweise in einer Entgeltregulierung zu berücksichtigen ist, ist im Eilverfahren nicht zu entscheiden und gehört ins Hauptsacheverfahren; zudem sprechen Erwägungen zur Berücksichtigung langfristiger Anleger gegen eine unmittelbare Übernahme sehr kurzer Haltedauern. • Ergebnis der summarischen Prüfung: Insgesamt ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass die Regulierungsbehörde die ihr zustehenden Grenzen überschritten hat; daher kann die beantragte vorläufige Genehmigung des höheren Entgelts nicht angeordnet werden. Der Antrag wurde abgelehnt; die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten. Die Kammer kommt zu dem Ergebnis, dass im summarischen Verfahren nicht die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen Anspruch auf Genehmigung des von der Antragstellerin geforderten höheren Entgelts (11,22 EUR) dargelegt ist. Maßgeblich ist, dass die Regulierungsbehörde nach § 31 Abs. 4 TKG einen Beurteilungsspielraum bei der Festlegung der Eigenkapitalrendite besitzt und methodische Streitfragen zur Renditeberechnung im Eilverfahren nicht abschließend geklärt werden können. Die vom Antragsteller vorgetragenen Einwände gegen die von der Behörde verwendete Mittelwertbildung gegenüber dem Blume-Schätzer genügen nicht, um eine Überschreitung dieses Spielraums überwiegend wahrscheinlich zu machen. Eine endgültige Klärung der streitigen Bewertungsfragen ist dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.