7 K 5074/06

Die Auflage A. 16 a im Änderungsbescheid des Bundesinstituts für Arz- neimittel und Medizinprodukte vom 09.06.2005 wird insoweit aufgehoben, als sie beim Auftreten des Symptoms „Fieber" empfiehlt, umgehend einen Arzt aufzusu- chen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Voll- streckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand: Die Klägerin wendet sich gegen einen differentialdiagnostischen Hinweis in einem Änderungsbescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) zur Erteilung einer Verlängerung der Zulassung (sog. Nachzulassung) ge- mäß § 105 AMG. Durch Bescheid vom 01.04.2003 wurde der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Verlängerung der Zulassung nach § 105 AMG für das Fertigarzneimittel „N. „ erteilt. Das Arzneimittel enthält als arzneilich wirksamen Bestandteil Thymianflui- dextrakt. Der Bescheid enthielt eine Reihe von Auflagen, darunter die Auflage A.16: „In der Fach- und Gebrauchsinformation sind die „Anwendungsgebiete" wie folgt zu formulieren: „Erkältungskrankheiten der Atemwege mit zähflüssigem Schleim, zur Besse- rung der Beschwerden bei akuter Bronchitis. Bei länger anhaltenden Beschwerden oder beim Auftreten von Atemnot, Fie- ber wie auch bei eitrigem oder blutigem Auswurf sollte umgehend ein Arzt aufgesucht werden." Ferner wurde die Anwendung des Arzneimittels durch die Auflage A.19 wegen fehlender Untersuchungen für bestimmte Personengruppen (Schwangere, Stillende und Kinder unter 12 Jahren) ausgeschlossen: Durch die Auflage A.20 wurde angeordnet, die Dosierungsangaben für Kinder unter 12 Jahren zu streichen. Mit der Auflage A.22 wurde ein Text für die Formulierung der „pharmakologischen und toxikologischen Eigenschaften" in der Fachinformation vor- gegeben. Der Bescheid wurde am 04.04.2003 zugestellt. Am 05.05.2003 (einem Montag) hat die seinerzeitige Inhaberin der Zulassung Klage erhoben, mit der die Aufhebung der Auflagen A.6 a, A.16, A.17, A.19, A.20 und A.22 gefordert wurde (7 K 2694/03). Mit Änderungsbescheid vom 09.06.2005, zugestellt am 17.06.2005, hat das BfArM die Auflagen A. 6 a, A.16 und A.17 abgeändert und eine zusätzliche Auflage A. 16a hinzugefügt. In der Auflage A.16 wurde der differentialdiagnostige Hinweis („Bei länger anhaltenden Beschwerden ... sollte ein Arzt aufgesucht werden.") unter dem Punkt „Anwendungsgebiete" gestrichen und durch die Auflage A 16.a neu gere- gelt. Dort heißt es: „Unter Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung und Warnhinweise" ist in der Gebrauchsinformation folgender Hinweis aufzunehmen: „Bei Beschwerden, die länger als eine Woche anhalten, oder beim Auftreten von Atemnot, Fieber wie auch bei eitrigem oder blutigem Auswurf sollte um- gehend ein Arzt aufgesucht werden." Daraufhin haben die Beteiligten die Hauptsache hinsichtlich der geänderten Auf- lagen für erledigt erklärt. Gegen die neue Auflage A.16 a hat die Klägerin durch Schriftsatz vom 11.07.2005 im vorliegenden Verfahren ebenfalls Klage erhoben. Im Erörterungstermin vom 22.05.2006 hat die Klägerin die Klage gegen die Auf- lage A. 16, soweit sie sich gegen die Formulierung der Anwendungsgebiete richtete, zurückgenommen. Das Verfahren gegen die erledigten Streitpunkte (Auflagen A.6 a, A.16 und A.17) ist abgetrennt und durch Beschluss vom 20.06.2006 eingestellt wor- den(7 K 2881/06). Im Hinblick auf den übereinstimmenden Ruhensantrag der Beteiligten ist das Verfahren bezüglich der Gegenanzeige für Schwangere und Stillende (Teil der Auf- lage A.19) durch Beschluss vom 27.11.2006 abgetrennt worden (7 K 5044/06). Das Ruhen des Verfahrens ist durch Beschluss vom 05.12.2006 bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im Verfahren 3 B 193.05 angeordnet worden. Hinsichtlich der Gegenanzeige für Kinder unter 12 Jahren (Teil der Auflage A.19), der Kinderdosierung (Teil der Auflage A.20) und des Textes der Fachinforma- tion (Auflage A.22) haben sich die Beteiligten auf eine Abänderung der Auflagen ge- einigt. Die Klage gegen den differentialdiagnostischen Hinweis in Auflage A.16 a ist durch Beschluss in der mündlichen Verhandlung am 28.11.2006 abgetrennt worden und Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Klägerin wendet sich gegen diesen Hinweis insoweit, als dort das Aufsuchen eines Arztes bei Auftreten von „Fieber" ohne eine Begrenzung empfohlen wird. Sie ist der Auffassung, dass das Hinzuziehen eines Arztes erst dann geboten ist, wenn das Fieber einen Wert von 39 °C übersteigt. Der Begriff des Fiebers bedürfe einer Präzisierung, weil er zum einen von Patienten unterschiedlich ausgelegt werde und die Ausprägung von Fieberreaktionen individuell sehr verschieden sei. Daher benö- tige der Patient eine konkrete und eindeutige Handlungsanweisung. Zum anderen sei die Grenze der Selbstmedikation erst bei Fieber über 39 °C überschritten. Das Auftreten von Fieber sei ein häufiges und typisches Begleitsymptom der Indikationsgebiete des streitgegenständlichen Medikaments, ohne dass bei leicht erhöhten Körpertemperaturen schon ein Arztbesuch notwendig sei. Vielmehr trage leichtes Fieber zum Ausheilen der Erkrankung bei. In der medizinischen Wissenschaft sei als Grenze für die Erforderlichkeit eines Arztbesuches ein Wert von 39 ° C anerkannt, wie Internetinformationen oder Publikationen in der Fachpresse zeigten (vgl. Bl. 50 d. A. und Anlage K 25, Bl. 84 f. und Anlagen K 32 sowie Bl. 121 - 125). Bei anderen Arzneimitteln habe das BfArM eine Fiebergrenze von 39 °C akzep- tiert (7 K 6914/03, 7 K 718/04 und 7 K 3772/04). Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Auflage A.16 a insoweit aufzuheben, als sie beim Auftreten des Symptoms „Fieber" empfiehlt, umgehend einen Arzt aufzusuchen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält an dem geforderten differentialdiagnostischen Hinweis gemäß Auflage A. 16 a fest, lehnt insbesondere eine Beschränkung des Fieberwerts, der einen Arztbesuch erforderlich macht, auf 39 °C ab. Die in früheren Verfahren vertretene Auffassung des BfArM, dass ein Arztbesuch erst ab einem Fieberwert von 39 ° C ratsam sei, sei aufgegeben worden. Wegen der individuellen Unterschiede in der Fieberreaktion sei es nicht zu verantworten, einen Patienten mit Fieber unter 39 ° C noch nicht zu einem Arztbesuch zu raten. Die allgemeine Festlegung einer Fiebergrenze bei 39 °C sei nicht begründbar. Die Klägerin selbst habe ausgeführt, erst bei einer Temperatur ab 38,5 °C spreche man von Fieber, darunter von subfebriler Temperatur. Der Zusatz könne bei dem Patienten die irrige Vorstellung hervorrufen, dass bei einem Fieberwert unter 39 °C kein Arztbesuch notwendig sei, auch wenn andere schwerwiegende Symptome vorlägen. Außerdem sei in dem Vorschlag der Arbeitsgruppe der EMEA für pflanzliche Arzneimittel „Final proposal for a core data thymi herba" vom 03.03.2004 (EMEA/HMPWP/343/03), der unter Ziff. 4.4 einen differentialdiagnostischen Hinweis enthalte, ebenfalls keine Begrenzung des Fieberwerts vorgesehen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die von der Beklagten eingereichten Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakten in den Verfahren 7 K 2694/03 Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage gegen den differentialdiagnostischen Hinweis in Auflage A. 16 a des Bescheides des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 09.06.2005 ist zulässig und begründet, soweit das Merkmal „Fieber" enthalten ist. Zwar hat die Klägerin den ursprünglichen, bezüglich des Fiebers wortgleichen differentialdiagnostischen Hinweis in Auflage A.16 des Nachzulassungsbescheides vom 01.04.2003 in der ursprünglichen Klagebegründung inhaltlich nicht beanstandet. Darin kann jedoch, mangels ausdrücklicher Erklärung, kein Verzicht auf ein Klagerecht gegen zukünftige Bescheide gesehen werden. Durch die Änderung der Auflage A.16 in Gestalt der Auflage A.16 a im Änderungsbescheid vom 09.06.2005 hat die Beklagte eine neue Klagemöglichkeit eröffnet, vgl. OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 - , S. 7 der amtlichen Ur- teilsausfertigung. Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der in Auflage A.16 a des Änderungsbescheides vom 09.06.2005 enthaltene differentialdiagnostische Hinweis ist insoweit rechtswidrig, als er das Symptom „Fieber" enthält und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Voraussetzungen der allein in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 2 Nr. 2 a i.V.m. Nr. 1 a AMG sind nicht erfüllt. Nach dieser Vorschrift kann angeordnet werden, dass in der Packungsbeilage Hinweise oder Warnhinweise angegeben werden müssen, soweit sie erforderlich sind, um bei der Anwendung des Arzneimittels eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier zu verhüten. Die Gefährdung muss also „bei der Anwendung des Arzneimittels" entstehen, d. h. die Gefahr muss durch die Anwendung des Arzneimittels selbst hervorgerufen werden. Die Gesundheitsgefahr, die durch die Beifügung eines differentialdiagnostischen Hinweises abgewendet werden soll, liegt darin, dass der Patient die Grenzen der Selbstmedikation nicht erkennt und deshalb die notwendige Heilbehandlung nicht oder verspätet durchgeführt wird. Diese Gefahr beruht somit unmittelbar auf einem Irrtum des Patienten über Art und Schwere seiner Erkrankung und wird nicht durch die Anwendung des Arzneimittels ausgelöst, Vgl. VG Köln, Urteil vom 06.08.2003 - 24 K 3620/00 - . Eine derartige Fehleinschätzung des Patienten kann allerdings mit der - irrtümlichen - Annahme verbunden sein, dass gerade das eingenommene Medikament die Krankheit beseitigen wird, sodass der gesundheitsgefährdende Aufschub der erforderlichen Heilbehandlung zumindest mittelbar auf die Anwendung des Medikaments zurückgeführt werden kann, so OVG Berlin, Urteil vom 16.08.2001 - OVG 5 B 3.00 - , S 11,12 des Abdrucks; VG Köln, Urteil vom 17.02.2006 - 18 K 6879/03 - , S. 8 ff. des Abdrucks; offen gelassen in OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 -. Die Kammer konnte die Frage, ob die Verschleppung einer Krankheit eine mittelbare Gesundheitsgefahr im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 2 a ist, jedoch offen lassen. Denn auch bei Anerkennung eines Ursachenzusammenhangs mit der Anwendung des Medikaments muss der angeordnete Hinweis dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, d. h. zur Aufklärung des Patienten über die Grenzen der Selbstmedikation mit dem angewendeten Medikament geeignet und erforderlich sein, so bereits VG Köln, Urteil vom 18.04.2006 - 7 K 6198/03 -. Der hier streitgegenständliche differentialdiagnostische Hinweis erfüllt jedoch, soweit das Merkmal „Fieber" in Rede steht, diese Voraussetzungen nicht. Der Hinweis, bei „Fieber" den Arzt aufzusuchen, ist nicht geeignet, dem Patienten die Grenzen einer erfolgreichen Selbstmedikation aufzuzeigen. Die Aufklärung des Patienten über die Grenzen der Selbstbehandlung ist insbesondere dann erforderlich, wenn die Symptome des zugelassenen Anwendungsgebietes den Symptomen anderer, schwerer Erkrankungen gleichen, die aber auf anderen Ursachen beruhen und daher mit dem verwendeten Medikament nicht erfolgreich behandelt werden können. In diesen Fällen bedarf der Patient einer klaren und eindeutigen Handlungsanweisung, ab wann die Ursache der Krankheit von einem Arzt abgeklärt werden muss. Der von der Beklagten verwendete Hinweis, bei Fieber einen Arzt aufzusuchen, ermöglicht diese Abgrenzung nicht. Denn bei dem Symptom „Fieber" handelt es sich nicht um ein eindeutiges und klares Symptom, das auf das Vorliegen einer schweren Erkrankung hindeutet, die mit einem pflanzlichen Hustensirup nicht behandelt werden kann. Unter Fieber ist aus der Sicht des Verbrauchers eine Körpertemperatur zu verstehen, die gegenüber der Normaltemperatur erhöht ist und auf das Vorliegen einer Erkrankung hindeutet. Das Symptom umfasst dabei ein ganzes Spektrum von Erscheinungsformen, die sich durch die Höhe des Fiebers, die Schwankungen, die Zeitdauer und die klinischen Begleitsymptome, beispielsweise Schüttelfrost oder Schwächegefühl unterscheiden. In Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 1998 findet sich beispielweise folgende Einteilung: bis 38 ° C subfebrile Temperatur; bis 38,5 ° C mäßiges Fieber; über 39 ° C hohes Fieber. Fieber kann durch Infektionen verschiedenster Art und Schwere ausgelöst werden, aber auch eine Vielzahl anderer Ursachen haben. Der undifferenzierte Hinweis, bei Fieber einen Arzt aufzusuchen, umfasst somit die Empfehlung, sich bei jeder erhöhten Körpertemperatur, also auch bei leichtem oder kurzzeitigem Fieber in ärztliche Behandlung zu begeben. Dieser objektive Erklärungsinhalt ist von der Beklagten, wie von ihrer Vertreterin in der mündlichen Verhandlung erläutert wurde, auch beabsichtigt. Bei leichtem oder kurzzeitigem Fieber ist aber die Grenze der Selbstmedikation noch nicht erreicht. Vielmehr gehören diese Fieberausprägungen zum normalen Erscheinungsbild einer Erkältungskrankheit oder einer akuten Bronchitis, vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 1998, unter „Bronchitis": „Klinisch: Husten, Auswurf, leichte Temperaturerhöhung ...", also zum zugelassenen Anwendungsgebiet des streitgegenständlichen Medikaments, das eine ärztliche Überwachung in der Regel nicht erfordert, weil die Krankheit von selbst ausheilt. Demgegenüber können die Symptome einer akuten Bronchitis, also Husten und Fieber, auch auf das Vorliegen einer schweren Erkrankung hindeuten, die einer ärztlichen Behandlung bedarf, beispielweise von Kinderkrankheiten (Masern, Keuchhusten, Scharlach) oder Lungenerkrankungen (Lungenentzündung, Lungenkarzinom). Der Patient erhält mit dem undifferenzierten Fieberhinweis aber gerade keine klare Anweisung, ab welcher Zeitdauer der Behandlung, bei welchen Fieberwerten und bei welchen zusätzlichen Symptomen das Anwendungsgebiet des gewählten Medikaments überschritten sein könnte, vgl. zur erforderlichen Genauigkeit des differentialdiagnostischen Hinweises auch: OVG NW, Urteil vom 10.11.2005 - 13 A 4246/03 - , S. 15 des Abdrucks. Die Auffassung der Beklagten, dass auch leichtes Fieber den Hinweis auf einen Arztbesuch erfordere, weil die Fieberreaktionen individuell unterschiedlich seien und daher auch geringe Fieberwerte Anzeichen einer schweren Erkrankung sein könnten, wird von der Kammer nicht geteilt. Der differentialdiagnostische Hinweis ist ein genereller Hinweis, der nicht nach bestimmten Patientengruppen unterscheidet, sondern sich erkennbar an den Durchschnittspatienten richtet. Ein durchschnittlicher Patient kann jedoch davon ausgehen, dass geringe Fieberwerte oft Begleitsymptom von selbst behandelbaren Erkältungskrankheiten sind, während höhere Fieberwerte auf schwerere Erkrankungen hindeuten, die der ärztlichen Behandlung bedürfen. Ob ein differentialdiagnostischer Hinweis, der nach der Höhe des Fiebers unterscheidet, rechtmäßig wäre, hatte die Kammer nicht zu entscheiden. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob der von der Klägerin gewünschte Hinweis, bei Fieber ab 39 °C den Arzt aufzusuchen, bei Patienten mit einer geringen Fieberneigung zu einem Irrtum über die Notwendigkeit eines Arztbesuches führen würde. Der unbestrittene Umstand, dass es Patienten gibt, die trotz schwerer Erkrankung nur geringes Fieber haben, bestätigt vielmehr die Auffassung der Kammer, dass das Symptom „Fieber" wegen seiner Vielgestaltigkeit und individuellen Ausprägung zur präzisen Abgrenzung der Selbstmedikation im Anwendungsgebiet Erkältungskrankheiten von schwereren Krankheitsursachen nicht geeignet ist. Die Beklagte kann sich zur Rechtfertigung des verwendeten undifferenzierten Fieber- hinweises auch nicht auf die Stellungnahme der europäischen Arzneimittelagentur EMEA) in der „Core data of Thymi herba" vom 03.03.2004 (EMEA/HMPWP/343/03) stützen, die unter Ziff. 4.4 ebenfalls einen differentialdiagnostischen Hinweis enthält, der bei Fieber einen Arztbesuch anrät. Es kann offen bleiben, welche rechtliche Bedeutung dieser wissenschaftlichen Äußerung des zuständigen Ausschusses für pflanzliche Arzneimittel der EMEA zukommt. Weder handelt es sich um eine verbindliche Rechtsnorm, noch um eine gemeinschaftliche Pflanzenmonographie nach Art. 16 h Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG, die von den Mitgliedsstaaten bei der Prüfung von Zulassungsanträgen nach Art. 10 Abs. 1 a) ii) RL 2001/83/EG (entspricht § 22 Abs. 3 AMG) zu berücksichtigen wäre. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Äußerung den derzeit aktuellen, anerkannten wissenschaftlichen Erkenntnisstand zu der Frage darstellt, welche klinischen Symptome im Anwendungsgebiet von Thymianpräparaten das Aufsuchen eines Arztes erfordern. Denn die Stellungnahme bezeichnet sich selbst als „Final proposal", d.h. als abschließenden Vorschlag oder Entwurf und soll nach dem Hinweis auf der unteren Hälfte der Titelseite der Transparenz dienen. Dies zeigt, dass es sich zunächst um eine Diskussionsgrundlage, und nicht um eine endgültige wissenschaftliche Bewertung handelt. Welches Ergebnis die weitere wissenschaftliche Diskussion gehabt hat, ist der Kammer nicht bekannt und von der Beklagten auch nicht vorgetragen worden. Der verwendete differentialdiagnostische Hinweis ist schließlich auch nicht durch § 10 Abs. 4 a Nr. 2 AMG gedeckt. Diese Vorschrift ist zum einen nur im Registrierungsverfahren für die traditionellen pflanzlichen Arzneimittel anwendbar. Zum anderen wären ihre Voraussetzungen nicht erfüllt, da das Aufsuchen eines Arztes nur bei fortdauernden Krankheitssymptomen oder unbekannten Nebenwirkungen empfohlen wird. Im streitgegenständlichen Hinweis soll das Auftreten von Fieber jedoch unabhängig von der Zeitdauer zur Hinzuziehung eines Arztes veranlassen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.