15 K 5527/04

Tenor Der Bescheid der Beklagten vom 28.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2004 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Die Sprungrevision und die Berufung werden zugelassen. 1 T a t b e s t a n d : 2 Der Kläger steht als Postdirektor (BesGr. A 15) in den Diensten der Deutschen Telekom AG als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost. 3 Von der streitgegenständlichen Personalmaßnahme war er in der Zentrale der Beklagten im Bereich des Innovationsmanagementes tätig. Der dortige Dienstposten mit der Bezeichnung INM A-5 war dem Vorstandsbereich PT (Produktion und Technik) zugeordnet. 4 Aufgrund einer Umorganisation in der Konzernzentrale zum 01.04.2003 wurde der Vorstandsbereich PT aufgelöst. Ferner wurde ein neuer Zentralbereich Innovation (ZB I) geschaffen, welcher organisatorisch dem Vorstandsbereich VV (Vorstandsvorsitzender) zugeordnet ist. 5 Mit Schreiben vom 18.07.2003 wurde der Kläger zur beabsichtigten Versetzung in die Personal-Service Agentur PSA (jetzt Vivento) angehört, wobei der Kläger mit Schreiben vom 01.08.2003 dieser Maßnahme widersprach. 6 Der Kläger wurde sodann mit Verfügung des Vorstandes der Deutschen Telekom AG vom 28.10.2003 zum 01.11.2003 zur Vivento „umgesetzt". Zur Begründung wurde ausgeführt, im Rahmen der unter den Stichworten ErGO (Effizienzverbesserung) und SMH (strategische Managementholding) durchgeführten Umstrukturierungsmaßnahmen sei der Dienstposten des Kläger entfallen. Die in dem neu eingerichteten Zentralbereich Innovation vorhandenen Dienstposten I-3 und I-4 entsprächen nicht dem bisherigen Dienstposten des Klägers. An diese Positionen seien erheblich erhöhte Qualifikationsanforderungen zu stellen, was sich auch in deren Bewertung (entsprechend B3 oder höher) niederschlage. 7 Der Kläger legte mit Schreiben vom 07.11.2003 Widerspruch ein und beantragte am 10.11.2003 im Verfahren - 15 L 2775/03 - vor dem erkennenden Gericht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. 8 Ein wesentlicher Streitpunkt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren war die Frage, inwieweit sich die Aufgaben des aufgelösten Bereichs INM A und des neu eingerichteten Zentralbereichs Innovation entsprechen. 9 Zwischenzeitlich befindet sich der Kläger in einem Projekteinsatz „Interne Leistungsverrechnung". Dieser Projekteinsatz ist bis Ende des Jahres 2004 befristet. 10 Mit Beschluss vom 28.01.2004 hat das erkennende Gericht dem Antrag des Klägers im einstweiligen Rechtsschutzverfahren stattgegeben. Zur Begründung wurde im Wesentlichen darauf abgestellt, es nicht hinreichend geprüft worden, inwieweit der Antragsteller in einem anderen Bereich der Konzernzentrale habe eingesetzt werden können. 11 Mit Beschluss vom 25.05.2004 - 1 B 395/04 - hat das OVG NRW diesen Beschluss abgeändert und den Antrag des Antragstellers im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren abgelehnt. 12 Mit Widerspruchsbescheid des Vorstandes der Deutschen Telekom AG vom 02.07.2004 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Die Beklagte bekräftigte darin ihre Auffassung, wonach der Kläger im neuen Bereich Innovationsmanagement nicht beschäftigt werden könne. Gleiches gelte für den gesamten Bereich der Konzernzentrale. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass sich der Kläger seit Anfang des Jahres 2004 in einem Projekteinsatz befinde. 13 Der Kläger hat am 28.07.2004 Klage erhoben. Er rügt im Wesentlichen, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die vorgenommene Versetzung. Im Zeitpunkt seiner Versetzung sei zudem der Paralleldienstposten in der neu geschaffenen Organisationseinheit noch nicht besetzt gewesen. Der Kläger vertieft im Klageverfahren seine Auffassung, wonach die Aufgaben des alten Arbeitsbereiches nicht entfallen, sondern in den neu geschaffenen Zentralbereich Innovation überführt worden seien. Wegen des Arbeitskräftebedarfes sei sogar ein weiterer Dienstposten im Zentralbereich Innovation eingerichtet worden. Die Beklagte sei namentlich durch ihre Stellenbesetzungsrichtlinie nicht gehindert, diesen Dienstposten ohne Ausschreibung mit ihm zu besetzen; diese Richtlinie sehe eine vorrangige Besetzung mit durch Organisationsmaßnahmen betroffene Mitarbeiter vor. Der Kläger vertritt ferner die Auffassung, die Beklagte habe beim Fortfall von Dienstposten/Arbeitsplätzen vorrangig Angestellte zu Vivento zu versetzen. Er führt darüber hinaus aus, faktisch habe er keine Bemühungen zur Vermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz erfahren. Auch sein Einsatz auf einem befristeten Projektposten sei nicht geeignet, seine Rechtsstellung zu verbessern, da kein dauerhafter Dienstposten für ihn gesucht werde, solange das Projekt andauere. 14 Der Kläger beantragt, 15 den Bescheid der Beklagten vom 28.10.2003 in Gestalt des Widerspruchsbescheid vom 02.07.2004, zugestellt am 05.07.2004, aufzuheben. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18 Sie bezieht sich im Wesentlichen auf die Ausführungen aus dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Insbesondere tritt sie der Auffassung des Klägers entgegen, wonach sich die Aufgaben des alten Bereiches INM A und des neuen Zentralbereiches Innovation entsprächen. Auch bestehe im Hinblick auf die hochgradige Spezialisierung in der Konzernzentrale mit entsprechenden Anforderungsprofilen mangels entsprechender Fachkenntnisse nicht die Möglichkeit eines anderweitigen Einsatzes des Klägers. Die Beklagte weist des Weiteren darauf hin, dass die Versetzung zu Vivento im Falle des Klägers nicht zu einer Nichtbeschäftigung geführt habe, da er seit Juni 2003 im als amtsangemessen zu bewertenden Projekt „Interne Leistungsverrechnung" eingesetzt werde. Ab dem 01.12.2004 werde der Kläger zunächst bis Ende 2005 eine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Einführung von toll-Collect wahrnehmen. 19 Des Weiteren führt die Beklagte aus, Ziel der Vivento sei es, Beamte möglichst schnell wieder auf einen Dauerarbeitsplatz zu vermitteln und wenn dies nicht möglich sei, wenigstens durch einen temporären Einsatz dem Anspruch auf amtsangemessene Beschäftigung Rechnung zu tragen. Diese Aufgabe werde durch Vivento auch durchaus effizient erledigt. Aufgrund der gegenwärtigen Entwicklung könnten in weitaus größerem Maße als bisher Kräfte aus Vivento auf Dauerarbeitsplätze zurückgeführt werden. 20 So seien allein bis Oktober diesen Jahres 8.237 Transfermitarbeiter (Beamte und Angestellte) aus Vivento ausgeschieden, von denen über 50 % intern, d.h. auf einen Arbeitsplatz innerhalb der Deutschen Telekom AG hätten vermittelt werden können. 21 Neben einem rückläufigen Personalzulauf zu Vivento sei zudem zu berücksichtigen, dass sich die Zahl der in Qualifizierungsmaßnahmen befindlichen und befristet eingesetzten Mitarbeiter ebenfalls erhöht habe. Auch habe das Callcenter-Geschäft ausgeweitet werden können. Künftig sollen zudem weitere Geschäftsmodelle entwickelt werden, um zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten zu schaffen. 22 Schließlich seien nunmehr 3.500 Vivento Mitarbeiter zur Bundesagentur für Arbeit abgeordnet worden. 23 Verlange man, dass bei der Zuordnung zu Vivento bereits ein neuer Einsatzort für den Betroffenen vorhanden sei, führe dies zwangläufig dazu, dass eine Organisation mit den Aufgaben von Vivento überflüssig sei. 24 Aktuell seien der Vivento 7.262 Beamte und 7.344 Arbeitnehmer zugeordnet, von denen sich 4.389 Beamte und 5.823 Arbeitnehmer in befristeten Einsätzen befänden. In Qualifikationsmaßnahmen befänden sich 635 Beamte und 541 Arbeitnehmer, 2.238 Beamte und 980 Arbeitnehmer seien im Augenblick ohne Beschäftigung. 25 Von den seit Bestehen der Vivento zugewiesenen 25.906 Mitarbeitern hätten zum Stand 30.09.2004 11.302 die Vivento wieder verlassen, wobei der Mehrheit ein Dauerarbeitsplatz innerhalb der Deutschen Telekom AG habe zugewiesen werden können. 26 Im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides (02.07.2004) seien der Vivento 7.976 Beamte und 8.074 Arbeitnehmer zugewiesen gewesen. Davon hätten sich 2.759 Beamte und 3.626 Arbeitnehmer in befristeten Einsätzen befunden. Von den bis Juli 2004 zugewiesenen 23.235 Mitarbeitern hätten 7.186 die Vivento wieder verlassen. 597 Beamten habe ein Arbeitsplatz außerhalb und 1.664 Beamten innerhalb der Deutschen Telekom AG zugewiesen werden können. 27 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Akten des zugehörigen Eilverfahrens - 15 L 2775/03 -, das Protokoll aus dem Erörterungs- und Beweisaufnahmetermin vom 24.05.2004 in den Verfahren - 15 L 408/04 - und - 15 L 182/04 - sowie die von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 28 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: 29 Die Klage ist zulässig und begründet. 30 Die Verfügung der Beklagten vom 28.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.07.2004 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). 31 Die streitgegenständliche Maßnahme verändert die Rechtsstellung des Klägers, indem sein bisheriges abstrakt-funktionelles Amt, also der nach abstrakten Kriterien umschriebene und seiner statusrechtlichen Rechtsstellung entsprechende Aufgabenkreis innerhalb einer bestimmten Behörde durch die Zuordnung zu Vivento entzogen wird. Sie stellt sich damit als Regelung mit Außenwirkung dar, welche als belastender Verwaltungsakt einer Rechtsgrundlage bedarf. 32 An einer solchen fehlt es hier. 33 Das Gericht folgt insoweit der neuen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, 34 vgl. Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und 29.10.2004 - 1 B 1325/04 -. 35 Danach findet sich eine Rechtsgrundlage für die mit der „Zuweisung" zu Vivento verbundene Arbeitsfreistellung zunächst nicht im Postpersonalrechtsrechtsgesetz (PostPersRG) vom 14.09.1994 (BGB. I S. 2325, 2353). Dieses enthält Sonderregelungen allein hinsichtlich der Beurlaubung von Beamten zur Wahrnehmung einer Tätigkeit bei einer der in § 1 Postumwandlungsgesetz genannten Aktiengesellschaften (§ 4 Abs. 3 PostPersRG). Ferner erlaubt es den vorübergehenden Einsatz eines Beamten auf einem unterwertigen Dienstposten (§ 6 PostPersRG). Die Freistellung von der Arbeit im Falle eines Personalüberhangs oder einer organisatorischen Umstrukturierung einzelner Tätigkeitsbereiche ist demgegenüber nicht vorgesehen (Letzteres gilt im Übrigen auch hinsichtlich des - hier allerdings zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides noch nicht verkündeten - ersten Gesetzes zur Änderung des Postpersonalrechtsgesetzes vom 09.11.2004 (BGBl. I S. 2774 ff). 36 Auch kann die Maßnahme nicht auf den Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio) bzw. die in der streitgegenständlichen Verfügung genannten entsprechenden Regelungen zum Rationalisierungsschutz für Beamte vom 02.10.2002 gestützt werden: Insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte bei ihrer Entscheidung, welche Mitarbeiter zur PSA/zu Vivento „versetzt" werden, ihr Ermessen dahin gebunden hat, tarifvertraglich ausgehandelte Auswahlkriterien zugrunde zu legen. Mithin handelt es sich um eine bestehende Verwaltungspraxis bzw. bezüglich der hier maßgeblichen Regelungen für Beamte vom 02.10.2002 um Anweisungen des Vorstandes. Letztere sind in ihrem Rechtscharakter allgemeinen Verwaltungsvorschriften in der staatlichen Verwaltung vergleichbar, 37 vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und 29.10.2004 - 1 B 1325/04 -. 38 Als Regelungen im Rang von Verwaltungsvorschriften setzen sie indessen eine - hier nicht gegebene - gesetzliche Ermächtigung voraus. 39 Die Maßnahme kann auch nicht als nicht als eine - grundsätzlich im weiten organisatorischen Ermessen des Dienstherrn stehende - Umsetzung angesehen werden. Die Umsetzung ist die Übertragung eines anderen Amtes im konkret- funktionellen Sinne, ohne dass das Amt im statusrechtlichen und im abstrakt- funktionellen Sinne berührt würden oder die Beschäftigungsbehörde sich änderte, 40 vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rn. 141. 41 Zum einen beinhaltet die Zuordnung zu Vivento wie oben erläutert eine Änderung des abstrakt-funktionellen Amtes. Zum anderen ändert sich die Beschäftigungsbehörde: Die Vivento stellt eine organisatorisch hinreichend verselbständigte Einheit innerhalb der Deutschen Telekom AG dar; sie ist mit einem eigenen Personalbestand und Sachmitteln ausgerüstet und in einem abgegrenzten Bereich im Rahmen der zu erfüllenden Aufgaben selbständig tätig, 42 vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und 29.10.2004 - 1 B 1325/04 -. 43 Organisatorisch gehört die Vivento zu den sog. Shared Services und ist somit einer „anderen Behörde" vergleichbar. 44 Auch die Regelungen über Abordnung und Versetzung (§§ 27 und 26 Bundesbeamtengesetz (BBG)) kommen als Rechtsgrundlage nicht in Betracht: Eine Abordnung scheitert daran, dass die organisationsrechtliche Zuordnung zu der bisherigen Dienststelle nicht erhalten bleibt. 45 Aber auch eine organisationsrechtliche Versetzung im Sinne des § 26 BBG liegt nicht vor. Hierunter ist die auf Dauer angelegte Übertragung eines anderen Amtes im abstrakt funktionellen Sinne bei einer anderen Behörde desselben oder eines anderen Dienstherrn zu verstehen. Die Zuweisung zur PSA/zu Vivento beinhaltet indes nicht die Übertragung eines neuen Amtes im abstrakt-funktionellen Sinne, also eines nach abstrakten Kriterien umschriebenen und der statusrechtlichen Rechtsstellung eines Beamten entsprechenden Aufgabenkreises. 46 An dieser Einschätzung ändern auch die neueren von der Beklagten mitgeteilten Zahlen zur Vermittlungstätigkeit von Vivento nichts: Insbesondere rechtfertigen diese nicht den Schluss, die Zuweisung stelle sich als zeitlich eng begrenzte Durchgangsstation auf dem Weg zu einer auf Dauer angelegten Zuweisung eines abstrakt-funktionellen Amtes dar, 47 vgl. hierzu Beschlüsse der Kammer vom 03.06.2004 in den Verfahren - 15 L 408/04 - und - 15 L 182/04 -. 48 Unbeschadet dessen, dass grundsätzlich auf die Situation bei Erlass des Widerspruchsbescheides abzustellen ist, sind auch nach der derzeitigen - nach den Darlegungen der Beklagten verbesserten - Situation noch 2.238 von 7.262 Beamten (rd. 30 %) gänzlich ohne Beschäftigung. Weitere 4.389 Beamte (rd. 60 %) befinden sich in befristeten Projekteinsätzen; insoweit fehlt es indes an einer organisatorischen Eingliederung in die Arbeitsabläufe der Beschäftigungsstelle. 49 Damit kann die Zuordnung zu Vivento nicht als erster Teilakt einer (einheitlichen) Versetzungsmaßnahme angesehen werden. Dass eine nur kurzfristige Freisetzung vor einer bereits ins Auge gefassten Zuteilung eines neuen abstrakt-funktionellen Amtes nicht gewollt ist, ergibt sich im Übrigen auch aus der Selbstdarstellung (Leistungsportfolio) der Vivento. Die Vivento sieht nach der Kammer vorliegenden Erkenntnissen ihre oberste Zielsetzung in der dauerhaften Vermittlung von Transfermitarbeitern an den externen Markt. Die Transfermitarbeiter sollen bei der Suche nach vorwiegend externen, temporären und dauerhaften Jobs unterstützt werden. In der Übergangszeit stelle die Vivento ein Sicherheitsnetz dar. 50 Infolgedessen bleibt es bei der Einschätzung, dass mit der Zuweisung zu Vivento nicht die Übertragung eines neuen abstrakt-funktionellen Amtes verbunden ist. 51 Die Kammer folgt in diesem Zusammenhang der Auffassung des OVG NRW in den oben zitierten Beschlüssen, wonach die Übertragung eines neuen Amtes im abstrakt- funktionellen Sinne bei der aufnehmenden Stelle dem zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) gehörenden Grundsatz der Verknüpfung von Statusamt und Funktion entspringt. Das statusrechtliche Amt des Beamten ist danach dergestalt mit der Übertragung von Funktionen bestimmter Art und Wertigkeit an den Beamten verknüpft, dass eine dauerhafte Trennung von Status und Funktion nicht mit Art. 33 Abs. 5 GG zu vereinbaren ist. Demzufolge steht dem Beamten ein Recht auf Führung seines (abstrakt-funktionellen) Amtes zu; er ist seinem statusrechtlichen Amt entsprechend (amts-)angemessen zu beschäftigen, 52 vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und 29.10.2004 - 1 B 1325/04 -. 53 Eine Versetzung im Sinne des § 26 BBG ist damit nicht gegeben. 54 Auch ist die beamtenrechtliche Regelung des § 26 BBG nicht durch einen spezifischen „postbeamtenrechtlichen" Versetzungsbegriff modifiziert, 55 vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Beschlüsse vom und 27.10.2004 - 1 B 1329/04 - und 29.10.2004 - 1 B 1325/04 - unter ausführlicher verfassungsrechtlicher Herleitung. 56 Da sich die angegriffene Maßnahme somit schon im Hinblick auf das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage als rechtswidrig darstellt, kommt es nicht mehr darauf an, dass dem Kläger bei Vivento auch kein konkret-funktioneller Arbeits- oder Dienstposten zugewiesen worden ist. Ebenfalls bedarf es keiner Bewertung, wie die vorübergehende, nicht mit einer organisatorischen Eingliederung verbundene Übertragung einer Tätigkeit im Projekt „Interne Leistungsverrechnung" zu bewerten ist. 57 Ebenso bedarf es keiner näheren Erörterung, inwieweit der Dienstposten des Klägers infolge der vorgenommenen Umstrukturierung tatsächlich entfallen ist - wofür nach den Erkenntnissen der Kammer aus dem Erörterungs- und Beweisaufnahmetermin vom 24.05.2004, namentlich den Erläuterungen des Zeugen B. einiges spricht - oder unter einer anderen Bezeichnung im neuen Zentralbereich ZB I fortgeführt wird. 58 Unbeschadet der Relevanz im vorliegenden Fall weist die Kammer auf Folgendes hin: 59 Als rechtlich problematisch stellt sich nach Auffassung der Kammer auch die konkrete Anwendung der Rationalisierungsschutzbestimmungen dar: 60 Zweifelhaft ist zum einen das Abstellen auf die jeweils kleinste Arbeitseinheit statt auf den gesamten von der Rationalisierungsmaßnahme betroffenen Bereich bei der Ermittlung der Vollbetroffenheit nach Ziffer 3 Abs. 2 des TV Ratio bzw. der entsprechenden Regelung in Ziffer 3.2 der hier maßgeblichen Regelungen zum Rationalisierungsschutz für Beamte. 61 Zum anderen hält die Kammer die Regelungen über die Auswahl im Clearingverfahren im Hinblick auf das Leistungsprinzip für rechtlich bedenklich. Zwar unterliegt die Auswahl zu versetzender, abzuordnender oder umzusetzender Beamter grundsätzlich nicht dem Leistungsprinzip, sondern ausschlaggebend für derartige Personalmaßnahmen sind ein dienstliches Bedürfnis bzw. im Falle der Umsetzung sonstige dienstliche Belange. Wird jedoch bezüglich der Möglichkeit eines anderweitigen Einsatzes bei der Beklagten stets auf das Leistungsprinzip abgestellt, mit der Folge, dass dem Beamten kein neuer Dienstposten zugewiesen wird, sondern er lediglich die Chance hat, sich auf einen freien Personalposten zu bewerben, erscheint es bei der vorgelagerten Frage des Verlustes des Arbeits- /Dienstpostens wenig systemgerecht, nach einem vorgegebenen Schlüssel leistungsschwächere Beamte von der Versetzung auszunehmen. 62 Schließlich wäre die rechtliche Situation nach Auffassung der Kammer auch nach einer (erneuten) Änderung des Postpersonalrechtsgesetzes, welche die Zuweisung von Beamten zu einer konzern-internen Vermittlungsstelle unter Entzug des bisherigen Aufgabenkreises zuließe, noch klärungsbedürftig: Zu prüfen wäre insoweit, ob eine derartige Maßnahme mit der Rechtsstellung der Beamten aus Art. 33 Abs. 5 und 143 b Abs. 3 Satz 1 GG vereinbar wäre. Dabei wäre insbesondere die organisatorische Ausgestaltung dieser Zuweisung sowie deren Dauer zu bewerten. 63 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 64 Das Gericht hat die Sprungrevision und die Berufung zugelassen, weil es die Voraussetzungen des § 134 VwGO in Verbindung mit § 132 Abs. 2 Nr. 1 und § 124a Abs. 1 in Verbindung mit 124 Abs. 2 Nr. 3 (grundsätzliche Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Rechtssache) für gegeben erachtet, da es sich um eine höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfrage mit erheblicher Breitenwirkung handelt. 65