1 K 2184/01

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Die Berufung wird zugelassen. Die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin bietet als Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost bzw. der Deutschen Bundespost Telekom und Eigentümerin der von diesen Unternehmen aufgebauten und betriebenen Telekommunikationsnetze auf der Grundlage einer Lizenz der Klasse 4 Sprachtelefondienstverbindungen u.a. nach Dänemark an. Mit Bescheid vom 21.01.2000 (BK 2-1 99/35) erteilte ihr die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung der Entgelte und ent- geltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Ände- rung der Taktlängen und Tarifeinheitenpreise für Sprachtelefondienstverbindungen ins Ausland (generell) für die Zeit vom 01.02.2000 bis zum 28.02.2001. Mit Schreiben vom 07.06.2000 beantragte die Klägerin bei der RegTP, festzustel- len, dass sie auf dem Markt für vermittelte Verbindungen von Deutschland nach Dä- nemark im Segment Geschäftskunden nicht marktbeherrschend sei und - hilfsweise - dass aus diesem Grunde die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allge- meinen Geschäftsbedingungen für die Änderung der Taktlängen und Tarifeinhei- tenpreise für Verbindungen von Deutschland nach Dänemark im Segment Ge- schäftskunden nicht genehmigungspflichtig seien. Mit Bescheid vom 20.02.2001 (BK 2c 00/019) entschied die RegTP, die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klä- gerin für das Angebot von Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland nach Dänemark unterlägen weiterhin der Genehmigungspflicht nach § 25 Abs. 1 TKG. Au- ßerdem stellte sie fest, die Klägerin verfüge insoweit auf dem Markt für vermittelte Verbindungen nach Dänemark weiterhin über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zur Begrün- dung berief sich die RegTP auf § 25 Abs. 1 i.V.m. §§ 73 ff TKG und führte im We- sentlichen aus: Es könne dahingestellt bleiben, ob von einem einheitlichen Markt für Auslandsverbindungen ausgegangen werden müsse oder ob ein eigenständiger Teilmarkt für Dänemark-Verbindungen angenommen werden könne. Denn auch auf einem solchen Teilmarkt habe die Klägerin in Deutschland noch eine marktbeherr- schende Stellung. Eine weitere Segmentierung des denkbaren eigenständigen Mark- tes für Dänemark-Verbindungen in Teilmärkte für Geschäftskunden und Privatkunden komme jedenfalls nicht in Betracht, da es insoweit an sachlich eindeutigen und prak- tikablen Abgrenzungskriterien fehle. Bei der für die Feststellung der Marktbeherr- schung erforderlichen wertenden Gesamtschau sei festzuhalten, dass die Klägerin im zweiten Quartal 2000 noch über einen sehr hohen Marktanteil von 45,9 % nach Um- sätzen bzw. 46,5 % nach Verkehrsminuten verfüge, der deutlich über dem Vermu- tungstatbestand des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB liege. Außerdem habe sie gegenüber allen Wettbewerbern einen erheblichen Marktanteilsvorsprung, da deren Marktanteile allesamt im einstelligen Prozentbereich lägen. Zwar seien in Bezug auf die nach § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB mit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte der Finanzkraft und des Zugangs zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten wesentliche Vorteile der Klägerin nicht zu erkennen. Entscheidend sei jedoch, dass die Klägerin in Bezug auf ihren wettbewerblichen Verhaltensspielraum aufgrund der vorzufindenden Markt- struktur, die geprägt sei durch einen dominanten Anbieter und einen zersplitterten Restmarkt, keiner ausreichenden Kontrolle durch den Wettbewerb ausgesetzt sei. Mit der am 20.03.2001 erhobenen Klage macht die Klägerin im Wesentlichen geltend: Sie habe einen Anspruch auf die begehrte Feststellung in der Form eines Negativattestes. Zwar stehe es grundsätzlich im Entschließungsermessen der RegTP, ob sie ein auf die Erteilung eines solchen Attestes gerichtetes Verfahren einleite. Doch sei sie dazu ausnahmsweise verpflichtet, wenn sie sich in ständiger Übung nicht auf die fehlende gesetzliche Verpflichtung berufe. In materieller Hinsicht könne nach dem für die sachliche Marktabgrenzung maßgeblichen Bedarfsmarktkonzept kein Zweifel daran bestehen, dass es sich bei den in Rede stehenden Verbindungsleistungen nach Dänemark im Segment Geschäftskunden um einen eigenständigen Markt handele. Eine nach Abnehmergruppen differenzierte Marktabgrenzung setze voraus, dass der Anbieter eines Produktes insoweit zu unterschiedlichem Verhalten in der Lage sei, insbesondere eine verschiedene Marktstrategie im Hinblick auf Produkt-, Preis- oder Rabattdifferenzierung möglich bleibe. Dies sei bei den Gruppen der Geschäftskunden und Privatkunden der Fall, da sie ein völlig unterschiedliches Nutzerverhalten zeigten und damit eine unter- schiedliche Bedarfssituation bestehe. Während bei den Privatkunden der Hauptanteil der Telefonate in die Abendzeit und auf die Wochenenden falle, fänden die Auslandsgespräche der Geschäftskunden werktags tagsüber statt. Auch die Menge der in dieser Zeit anfallenden Auslandsverbindungen sei bei Geschäftskunden deutlich höher als bei Privatkunden. Demzufolge enthielten Angebote an Geschäftskunden bei Erreichen eines - Privatkunden nur selten möglichen - Mindestumsatzes deutlich günstigere Preiskonditionen. Einzelne Anbieter konzentrierten sich sogar auf Angebote für Geschäftskunden und blendeten die Privatkunden weitgehend aus. Die Zuordnung zur Gruppe der Geschäftskunden solle hauptsächlich nach der Rechtsform (juristische Personen des Privatrechts sowie Personen- und Handelsgesellschaften), hilfsweise nach der Vorsteuerabzugsbe- rechtigung, weiter hilfsweise nach der Zahl der in Anspruch genommenen Anschluss- leitungen/Kanäle (<=3) und äußerst hilfsweise nach dem Erreichen eines Mindest- umsatzes von 5.000,- DM pro Monat für alle Telekommmunikationsleistungen ihres - der Klägerin - Unternehmens erfolgen. Auf dem so abgegrenzten Geschäftskunden- markt für Dänemark-Verbindungen verfüge sie nicht mehr über eine marktbeherr- schende Stellung. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 20.02.2001 (BK 00 0 00/000) zu verpflichten, 1. festzustellen, dass sie auf dem Markt für vermittelte Verbindungen von Deutschland nach Dänemark im Segment Geschäftskunden nicht marktbeherrschend ist, 2. hilfsweise, festzustellen, dass die Entgelte und entgeltrelevanten Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Sprachtelefondienstverbindungen der Lizenzklasse 4 von Deutschland nach Dänemark im Segment Geschäftskunden nicht genehmigungspflichtig sind. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Für eine Abgrenzung des Kreises der Geschäftskunden von sonstigen Kunden bestünden keine eindeutigen und verlässlichen Kriterien. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer eingeräumt, dass ihre Angebote prinzipiell allen Kunden offen stünden, so dass auch Privatkunden mit einem entsprechenden Nachfrageprofil ein Geschäftskundenangebot in Anspruch nehmen könnten. Aus der Bezeichnung als "Geschäftskundentarif" ergebe sich nicht, dass dieser auch tatsächlich für geschäftliche Zwecke beansprucht werden müsse. Einige Anbieter forderten den Nachweis eines Gewerbebetriebs oder orientierten sich an der Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung. Andere richteten sich nach bestimmten, jeweils unterschiedlichen Mindestumsätzen oder einer Mindestanzahl von Anschlussleitungen. Ferner gebe es Anbieter, die dem Kunden die freie Wahl ließen. Wenn auch Volumennachlässe überwiegend von geschäftlichen Unternehmen in Anspruch genommen würden, so stünden sie doch auch Privatkunden offen. Zwar sei es bei technisch funktionell übereinstimmenden Leistungen grundsätzlich denkbar, die Frage der Austauschbarkeit anhand der Preisunterschiede zu beant- worten. Doch lägen unterschiedliche Märkte nur dann vor, wenn die verschiedenen Preise Leistungsbündel und dementsprechend Kostenunterschiede widerspiegelten. Sei dies - wie hier - nicht der Fall, handele es sich um marktgleichgewichtige Angebote, denen lediglich eine alternative Absatzstrategie zugrunde liege. Hinsichtlich der Frage der Marktbeherrschung wiederholt die Beklagte im Wesentlichen die generell - ohne Segmentierung - auf Dänemark bezogene Begründung des angegriffenen Bescheides. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist ohne Erfolg. 1. Für den mit dem Hauptantrag letztlich erstrebten feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts, dass die Klägerin auf dem Markt für vermittelte Sprachtelefondienstverbindungen von Deutschland nach Dänemark im Segment Geschäftskunden nicht marktbeherrschend ist, fehlt es an der nötigen Ermächtigungsgrundlage. Zwar lässt sich § 25 Abs. 1 TKG im Wege der Auslegung die Befugnis der Regulierungsbehörde zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts über die Frage der Genehmigungspflichtigkeit bestimmter Entgelte entnehmen, so: OVG NRW, Beschlüsse vom 05.07.2000 -13 B 2019/99- und 27.11.2001 -13 A 2940/00-; VG Köln, Urteile vom 06.04.2000 -1 K 7606/97-, Juris, und vom 07.06.2001 -1 K 8347/99-, Juris. Denn damit erlangt der Marktbeherrscher auf einfacherem Wege Rechtssicherheit über die im Einzelfall möglicherweise schwierige Frage der Genehmigungsbedürftigkeit bestimmter Entgelte und vermeidet so ein aufwendiges Genehmigungsverfahren. Für eine dahinter zurückbleibende, nur auf ein bestimmtes Merkmal des Genehmigungstatbestandes beschränkte Feststellung ist aber ein Bedürfnis nicht erkennbar, so dass auch kein Anlass zu einer entsprechenden Auslegung des § 25 Abs. 1 TKG besteht. Sinnvollerweise kann es nur um die positive oder negative Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts gehen, nicht aber um die Klärung bloßer Vorfragen. 2. Der Hilfsantrag ist ebenfalls erfolglos. Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsverbindungen für das Angebot u.a. von Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklassen 3 und 4 der Genehmigung, sofern der Lizenznehmer "auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen" (GWB) verfügt. 2.1 Ebenso wie eine Genehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG kann sich auch eine positive oder negative Feststellung der Genehmigungspflichtigkeit nur auf konkrete Entgelte oder entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Marktbeherrschers beziehen. Daran fehlt es hier, da die Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung keinen auf Geschäftskunden beschränkten Dänemark-Tarif anbot. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vor der Beschlusskammer der RegTP vorgetragen, ihre Angebote stünden prinzipiell allen Kunden offen, so dass auch ein Privatkunde mit einem entsprechenden Nachfrageprofil ein entsprechendes Geschäftskundenangebot in Anspruch nehmen könne. Soweit sie nunmehr vorschlägt, den Kreis der Geschäftskunden hauptsächlich nach der Rechtsform (juristische Personen des Privatrechts sowie Personen- und Handelsgesellschaften), hilfsweise nach der Vorsteuerabzugsberechtigung, weiter hilfsweise nach der Zahl der in Anspruch genommenen Anschlussleitungen/Kanäle (<= 3) und äußerst hilfsweise nach dem Erreichen eines Mindestumsatzes von 5.000,- DM pro Monat für alle Telekommmunikationsleistungen ihres Unternehmens zu bestimmen, ist dies im vorliegenden Verfahren unerheblich, weil die Klägerin keines dieser Abgrenzungskriterien ihrem Tarif Business Call verbindlich zugrunde gelegt hat. Darauf kann auch deshalb nicht verzichtet werden, weil es für die letztlich entscheidende Frage der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB) nicht auf einen potentiellen, sondern nur auf einen tatsächlich vorhandenen Markt ankommen kann. 2.2 Abgesehen davon kommt eine Feststellung fehlender Genehmigungspflichtig- keit - hier als vorhanden unterstellter - Entgelte der Klägerin für Dänemark- Verbindungen im Segment Geschäftskunden auch deshalb nicht in Betracht, weil ein derartiger, sachlich von anderen Telefonverbindungen in dieses Land abgrenzbarer Markt nicht existiert. Es ist durch das Bundesverwaltungsgericht BVerwG, Urteil vom 25.04.2001, NVwZ 2001, 1399 (1402) geklärt, dass bei der sachlichen Marktabgrenzung auf das in der Rechtsprechung zum GWB entwickelte Bedarfsmarktkonzept abzustellen ist. Danach kommt es wesentlich auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte und Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager an. Der sachlich relevante Markt wird somit bestimmt durch sämtliche Produkte oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preislage und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden, vgl. u.a.: BGH, Beschlüsse vom 12.12.1978, BGHZ 73, 65 (72), und vom 24.10.1995, BGHZ 131,107 (110), wobei die tatsächliche Anschauung des verständigen Abnehmers maßgebend ist, vgl.: BGH, Beschluss vom 26.05.1987, BGHZ 101, 100 (103). Ausgehend davon, lässt sich innerhalb des Marktes für Sprachtelefondienstverbindungen nach Dänemark ein gegenüber Privatkunden abgrenzbares eigenständiges Segment für Geschäftskunden nicht feststellen. Sofern überhaupt unterschiedliche Verbindungsangebote auf dem Markt sind, fehlt es dabei aus Sicht der Nachfrager nicht an ihrer funktionellen Austauschbarkeit mit Privatkunden-Angeboten. Ausweislich der Antragsunterlagen der Klägerin offerieren von den dort aufgelisteten 49 Anbietern von Dänemark-Verbindungen nur 7 Firmen spezielle Tarife, welche nach der Art ihrer Bezeichnung (Business oder Profi) auf einen geschäftlichen Kundenkreis hinweisen könnten. Wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, machten die Anbieter die Zuordnung zum Kreis der Geschäftskunden aber von sich stark unterscheidenden Voraussetzungen abhängig. Teils verlange man den Nachweis eines Gewerbebetriebes, teils die Berechtigung zum Vorsteuerabzug. Andere verlangten jeweils unterschiedliche Mindestumsätze oder eine Mindestanzahl von Anschlussleitungen. Schließlich gebe es Anbieter, die keinerlei Anforderungen stellten und somit dem Kunden die freie Wahl ließen. Allein diese Unverbindlichkeit in der Bestimmung der Tarifzugangsberechtigung weist darauf hin, dass die von der Klägerin befürwortete Segmentierung nicht der Marktrealität entsprechen kann. Im Übrigen müsste man bei dieser Sichtweise den Nicht-Privatkunden-Markt dann weiter anhand der o.g. unterschiedlichen Kriterien (Rechtfsform, Gewerbebetrieb, Vorsteuerabzugsberechtigung, Umsatz, Zahl der Anschlussleitungen usw.) unterteilen. Dies führte jedoch zu einer kaum noch überschaubaren Zahl von Teil-Märkten und stellte somit die Praktikabilität der Entgeltregulierung in Frage. Aus der letztlich maßgeblichen Verbrauchersicht sind die für Dänemark- Verbindungen tatsächlich angebotenen Geschäftskunden- und Privatkundentarife prinzipiell austauschbar. Denn vom Zweck her sind beide gleichwertig, da sie jeweils die Möglichkeit des Telefonierens nach Dänemark "rund um die Uhr" bieten. Soweit im Rahmen der Tarifgestaltung preisliche Abschläge für Vieltelefonierer und Off- Peak-Anrufer eingeräumt werden, hängen diese gerade nicht davon ab, ob die Nutzung geschäftlich/beruflich oder privat erfolgt. 3. Ob die Klägerin auf dem - nicht weiter nach Privat- und Geschäftskunden unterteil- ten - allgemeinen Markt für Telefonverbindungen nach Dänemark über keine marktbeherrschende Stellung verfügt, wird im angegriffenen Bescheid zwar abgehandelt und verneint, ist aber im Rahmen des vorliegenden Klageverfahrens nicht entscheidungserheblich. Die Klägerin hat die Klage an ihren auf das Segment Geschäftskunden beschränkten Verwaltungsantrag vom 07.06.2000 gebunden und hat nicht etwa hilfsweise eine Feststellung für alle Dänemark-Verbindungen verlangt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.