13 A 2940/00

Verbindungsentgelte für besonderen Netzzugang unterliegen §39 Alt.1 TKG (Ex‑ante‑Regulierung) • Entgelte für Verbindungsleistungen im Rahmen eines besonderen Netzzugangs unterliegen der Ex‑ante‑Regulierung nach § 39 Alt. 1 TKG. • Die Regulierungsbehörde darf einen Entgeltantrag nach § 2 Abs. 3 TEntgV ablehnen, wenn erforderliche Kostennachweise fehlen, ohne verpflichtet zu sein, stattdessen ein Vergleichsmarktverfahren durchzuführen. • Die Regulierungsbehörde ist befugt, in einem Feststellungsbescheid verbindlich die Anwendbarkeit der Entgeltregulierung zu bestimmen. Die Klägerin erbringt Verbindungsleistungen zwischen ihrem öffentlichen Telefonnetz und dem Corporate‑Network (CN) der Beigeladenen. Am 12.05.1997 beantragte die Klägerin beim BMPT die Genehmigung von Entgelten für den besonderen Netzzugang und für die Verbindungsleistungen (Break‑in/Break‑out), teils wegen Umstellung auf sekundengenaue Abrechnung. Das BMPT stellte mit Bescheid vom 02.06.1997 verbindlich fest, dass die Verbindungsentgelte der Ex‑ante‑Regulierung nach § 39 Alt.1 TKG unterlägen und lehnte am 18.07.1997 den Genehmigungsantrag ab, weil die Klägerin die nach § 2 TEntgV erforderlichen Kostennachweise nicht vorgelegt hatte. Die Klägerin klagte mit dem Ziel, die Bescheide aufzuheben bzw. die Genehmigung zu erzwingen. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein. • Zuständigkeit und Feststellungsbefugnis: Die Regulierungsbehörde (früher BMPT) ist berechtigt, durch Feststellungsbescheid die Anwendbarkeit der Entgeltregulierung verbindlich zu bestimmen (Rechtsgrundlage §§ 25, 27, 39 TKG). • Auslegung § 39 Alt.1 TKG: "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" umfasst nicht nur die technische Verbindung, sondern auch den dauerhaften Zugriff auf Netzfunktionen und die über das Netz erbachten Telekommunikationsleistungen; daher fallen dazu typischerweise auch Verbindungsleistungen unter § 39 Alt.1 TKG. • Europarechtliche Erwägung: Die Richtlinie 97/33/EG und ihr Anhang IV legen nahe, dass Vermittlungs‑ und Übertragungskosten Teil der Zusammenschaltungsentgelte sind und der Kontrolle nationaler Regulierungsbehörden unterliegen; dies unterstützt die weite Auslegung des Begriffes Netzzugang. • Abgrenzung Sprachtelefondienst: Die hier beanspruchten Verbindungsleistungen stellen keinen Sprachtelefondienst für die Öffentlichkeit dar (§ 3 Nr.15 TKG), weil die Leistungen nur dem Zugangspartner (AfCN) bereitgestellt werden; somit ist § 97 Abs.3 TKG i.V.m. § 4 PTRegG nicht einschlägig. • Ablehnung nach TEntgV: Der Genehmigungsantrag unterlag den Anforderungen der Telekommunikations‑Entgeltregulierungsverordnung (§§ 2 ff. TEntgV). Die Klägerin legte die erforderlichen Kostennachweise nicht vor; die Behörde durfte den Antrag nach § 2 Abs.3 TEntgV ablehnen. Ein Ermessensfehler liegt nicht vor, weil zum Ablehnungszeitpunkt keine tragfähigen Vergleichsmarktdaten vorhanden waren, die realistisch ein alternatives Vergleichsmarktverfahren ermöglicht hätten. • Verhältnis Ex‑ante/Ex‑post: Eine rein ex‑post‑Regulierung (§ 25 Abs.2 TKG) genügte nicht, um missbräuchliche Ausspielung der Marktmacht im Bereich besonderer Netzzugänge rechtzeitig zu verhindern; daher ist Ex‑ante‑Kontrolle für Netzzugangsleistungen gerechtfertigt. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Feststellung, dass die Verbindungsentgelte im Rahmen des besonderen Netzzugangs der Ex‑ante‑Regulierung nach § 39 Alt.1 TKG unterliegen, ist rechtmäßig. Die Ablehnung des Genehmigungsantrags durch das BMPT wegen unvollständiger Kostennachweise entsprach dem Ermessen nach § 2 Abs.3 TEntgV und war nicht ermessensfehlerhaft, insbesondere weil zum relevanten Zeitpunkt keine verlässlichen Vergleichsmarktdaten zur Verfügung standen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens mit der genannten Ausnahme; die Revision wurde zugelassen, da der Begriff der "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" klärungsbedürftig ist.