15 L 2797/00

1. Der Antragsgegnerin wird bis zur rechtskräftigen Ent- scheidung in der Hauptsache untersagt, den Dienstposten des Referatsleiters 125 "Pflegevertragsrecht, Quali- tätssicherung, betriebswirtschaftliche Fragen" mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Kosten des Verfahrens - einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen - tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils zur Hälf- te. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 4.000 DM fest- gesetzt. G r ü n d e : Der Antrag des Antragstellers, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung auf- zugeben, die Besetzung der Stelle der Referatsleitung 125 "Pflegever- tragsrecht, Qualitätssicherung, betriebswirtschaftliche Fragen" mit dem Konkurrenten Herrn S. nicht zu vollziehen, solange nicht über sei- nen Widerspruch gegen seine Nichtberücksichtigung im Auswahlverfah- ren bestandskräftig entschieden ist, hat Erfolg. Eine einstweilige Anordnung kann nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichts- ordnung (VwGO) i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsan- spruch) und durch die Veränderung des bestehendes Zustandes die Verwirklichung dieses Rechts gefährdet ist (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Ein Beamter hat nach geltendem Dienstrecht keinen Anspruch auf die Übertra- gung eines Beförderungsamtes. Der Dienstherr hat allerdings nach den §§ 8 Abs. 1 Satz 2, 23 des Bundesbeamtengesetzes (BBG) Beförderungen aufgrund einer Aus- lese der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistungen vorzuneh- men. Dieses Gebot (Leistungsgrundsatz)dient auch den berechtigten Interessen der Beamten, angemessen beruflich aufzusteigen. Daher besteht ein Anspruch darauf, dass der Dienstherr bei der Auswahl unter den Beförderungsbewerbern und der hier vorangehenden Entscheidung über die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete fehlerfreie Entscheidung trifft. Dieser An- spruch kann durch eine einstweilige Anordnung gesichert werden, wenn nicht auszu- schließen ist, dass eine fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall zu einer Beförde- rung bzw. zu der Vergabe des Beförderungsdienstpostens an den Antragsteller füh- ren würde, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Juni 1989 - 12 B 1024/89 -. Vorliegend hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass ihm ein solcher An- spruch zusteht. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung zu Gunsten des Herrn S. ist nach der hier nur möglichen summarischen Überprüfung fehler- haft. Über die Auswahlkriterien des "Bestenausleseprinzips" verlässlich Auskunft zu geben, ist grundsätzlich und in erster Linie Sache zeitnaher dienstlicher Beurteilun- gen. Deren Zweck ist es gerade, für die Bestenauslese einen möglichst zuverlässi- gen, sachgerechten Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Beurteilten untereinander zu ermöglichen und zugleich transparent zu machen. Hier- zu unterliegen dienstliche Beurteilungen bestimmten Form- und Verfahrensvorschrif- ten. Vor allem sind sie mit einem Gesamturteil abzuschließen und sollen einen Vor- schlag für die weitere dienstliche Verwendung enthalten (§ 41 Abs. 2 BLV). Eine Auswahlentscheidung wie die hier vorliegende hat sodann unter rechtmäßiger Würdigung und Einordnung dieser Beurteilungen zu erfolgen. In diesem Sinne sind dienstliche Beurteilungen auch von ausschlaggebender Bedeutung für das berufliche Fortkommen der Beamten und Beamtinnen. Diese Gesichtspunkte machen dienstli- che Beurteilungen als Grundlage von Beförderungsentscheidungen in der Regel un- entbehrlich, wobei diese Beurteilungen hinreichend aktuell sein müssen, vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98,; Beschluss vom 7. März 1996 - 12 B 3156/95 -; Beschluss vom 6. Januar 1992 - 1 B 3423/91 -. Gemessen an diesen Grundsätzen ist vorliegend zweifelhaft, ob die Antragsgeg- nerin bei ihren bisherigen Auswahlüberlegungen der hohen Bedeutung des Beurtei- lungsverfahrens gerecht geworden ist. Diese Zweifel ergeben sich zunächst aus dem Umstand, dass in den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen über das Auswahlverfahren die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keinerlei Erwäh- nung finden. Insbesondere ist auch der über das Vorstellungsgespräch gefertigte Vermerk nicht aussagekräftig. Hier wird lediglich dargelegt, dass der Beigeladene "den Eindruck hinterlassen (habe), dass er für die Aufgaben im Referat 125, deren Leitung und Personalführung am besten geeignet ist". Anhaltspunkte dafür, dass den Beurteilungen der Konkurrenten keine ausschlaggebende Bedeutung beigelegt wurde, finden sich aber auch in den nach Hinweis des Gerichts vorgelegten Stellungnahmen des Abteilungsleiters 1, Herrn Dr. Eberhardt T. , vom 16.01.2001 und des Herrn Unterabteilungsleiters 12, MinR Dr. W. , vom 15.01.2001, die beide am Auswahlgespräch neben anderen Personen teilgenommen haben. Herr Dr. T. führt in diesem Zusammenhang aus, dass ihm die Personalakten der Kandidaten zwar nicht vorgelegen hätten, es sei ihm aber bekannt gewesen, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene mit der Note "hervorragend" beurteilt worden seien. Da die jeweils letzte Beurteilung der beiden Konkurrenten in der Gesamtnote dasselbe Ergebnis gezeigt hätten, sei es für ihn bei seiner Entscheidung maßgeblich auf andere Gesichtspunkte angekommen. Dem Schreiben des Herrn W. an Herrn Dr. T. vom 15.01.2001 lässt sich entnehmen, dass er die Beurteilungen der Kandidaten wegen der bisherigen Beurteilungs- und Beförderungspraxis im Bereich des BMG und BMA nicht für ausschlaggebend gehalten hat. Beurteilungen waren seiner Ansicht nach wegen der bisherigen Beförderungspraxis im Bereich des BMG und BMA "in der Regel eher Beiwerk". Insofern spricht hier einiges dafür, dass bei der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung weniger auf die dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten als auf das Auswahlgespräch selbst im wesentlichen abgestellt worden ist. Ob dies der besonderen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung auch für Auswahlentscheidungen noch gerecht wird, ist zweifelhaft, vgl. hierzu insbesondere auch OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -. Dies muss jedoch nicht weiter vertieft werden, da sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht hinreichend deutlich entnehmen lässt, dass bei der Auswahlentscheidung zu Gunsten des Herrn S. - selbst wenn man davon ausgeht, dass die Beurteilungen selbst hinreichende Berücksichtigung gefunden haben - beachtet worden ist, dass der Antragsteller und der Beigeladene bei ihrer letzten dienstlichen Beurteilung zwar beide die Bestnote erreicht haben, dies aber in unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern. So wurde der Antragsteller im Amt eines Regierungsdirektors - damals noch im BMA tätig - mit "Anfoderungen werden in hervorragender Weise übertroffen" beurteilt, während der Beigeladene - im Bereich des BMG - die Bestnote "hervorragend geeignet" im Amt eines Oberregierungsrates erhalten hat. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein- Westfalen, vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.06.1995 - 6 B 1375/95 -, vom 22.01.1993 - 6 B 4805/92 - und vom 13.06.1991 - 6 B 1023/91 -, ist bei verschiedenen statusrechtlichen Ämtern davon auszugehen, dass den entsprechenden Beurteilungen ein unterschiedlicher Beurteilungsmaßstab zugrundeliegt, da die Anforderungen in einem höheren statusrechtlichen Amt größer sind als die in einem niedrigeren. Es ist daher im Regelfall von einer besseren Qualifikation des Bewerbers mit dem höheren statusrechtlichen Amt auszugehen, wenn Bewerber um ein Beförderungsamt das gleiche Gesamturteil erhalten haben, sofern nicht das größere Gewicht der Beurteilung des Bewerbers mit dem höheren statusrechtlichen Amt durch die besondere Eignung des Konkurrenten für den Beförderungsdienstposten ausgeglichen wird. Entscheidend für die Gewichtung einer Beurteilung ist mithin das statusrechtliche Amt. Nach der hier nur möglichen summarischen Überprüfung lässt sich vorliegend nicht feststellen, dass die verschiedene Wertigkeit der beiden in Rede stehenden Beurteilungen im Hinblick auf das zum Zeitpunkt der Beurteilung innegehabte statusrechtliche Amt von der Antragsgegnerin hinreichend berücksichtigt worden ist. In dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Auswahlvorgang wird das Problem nicht angesprochen. Aber auch aus den nachträglich vorgelegten Stellungnahmen des Abteilungsleiters 1 und des Unterabteilungsleiters 12 ergeben sich keine deutlichen Hinweise darauf, dass die unterschiedliche Wertigkeit der Beurteilungen tatsächlich gewichtet worden ist. Darüber hinaus ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen und den genannten Stellungnahmen, dass die Antragsgegnerin ihre Auswahlentscheidung maßgeblich auf das Ergebnis des Auswahlgespräches gestützt hat. Auswahlgespräche in einem Besetzungsverfahren können grundsätzlich einen Leistungsvergleich anhand von dienstlichen Beurteilungen oder diesen vergleichbaren Leistungseinschätzungen nicht ersetzen. Da solche Gespräche nur eine Momentaufnahme von den Fähigkeiten des jeweiligen Bewerbers vermitteln können, kommt ihnen von vornherein nur eine beschränkte Aussagekraft zu. Der dort gewonnene Eindruck kann immer nur das Bild über einen Bewerber abrunden und lediglich in diesem Umfang die Beurteilungsgrundlage erweitern, nicht aber vollständig ersetzen. Wer sich in einem Auswahlgespräch aufgrund rhetorischer Fähigkeiten am besten "verkaufen" kann, muss nicht unbedingt auch der leis- tungsstärkste und geeignetste Bewerber sein. Von daher hat der Eindruck eines Auswahlgesprächs immer nur eine beschränkte Aussagekraft, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 - m.w.N.; Beschluss vom 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, NVwZ-RR 1995, 100. Allerdings dürfte es rechtlich zulässig sein, entsprechende Auswahlgespräche neben der Beurteilung als weiteres Auswahlkriterium heranzuziehen, ohne auf weitere Hilfskriterien, wie z.B. Dienst- oder Lebensalter vorab abstellen zu müssen. Es bestehen jedoch vorliegend Zweifel an der ordnungsgemäßen Zusammensetzung des Auswahlgremiums im Hinblick darauf, dass Herr Q. als Vertreter des Personalrates an der Entscheidung zu Gunsten des Herrn S. mitgewirkt hat. Insoweit führt Herr Dr. W. in seinem Schreiben an Herrn Dr. T. vom 15.01.2001 aus, dass nach der sehr intensiv geführten Diskussion zunächst Herr L. (Leiter des Personalreferates) und Herr Q. (Vertreter des Personalrates), dann der Abteilungsleiter und hiernach Herr Dr. W. selbst als Unterabteilungs- leiter 12 für Herrn S. votiert hätten. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass der für die Auswahlentscheidung grundsätzlich zuständige Staatssekretär vorab zum Ausdruck gebracht hatte, dass er sich der Entscheidung der Fach- und Personalabteilung anschließen werde, ist nicht auszuschließen, dass Herr Q. als Vertreter des Personalrates durch sein Votum nicht unerheblichen Einfluss auf die Entscheidung zu Gunsten des Herrn S. genommen hat. Dies dürfte aber nach der hier nur möglichen summarischen Überprüfung rechtlich nicht zulässig sein. Nicht zulässig sein dürfte die Einflussnahme eines Vertreters des Personalrates deshalb, weil die Vertreter der Personalräte - als Angehörige der Verwaltung - von ihrer Funktion her die Interessen der von ihnen vertretenen Bediensteten, nicht aber die Interessen des Dienstherrn an der bestmöglichen Stellenbesetzung wahrzunehmen haben, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27.06.1994 - 12 B 1084/94 -, NVwZ-RR 1995. 100; OLG Hamm, Urteil vom 07.02.1997 - 11 U 160/96 -, NVwZ-RR 1998, 535. Die Gefahr eines Interessengegensatzes ist bei einer solchen Fallkonstellation nicht auszuschließen. Ein Widerstreit unterschiedlicher Interessen und Pflichten kann insbesondere dann entstehen, wenn über dieselbe Angelegenheit von derselben Person in verschiedenen Gremien entschieden wird, die nach ihrer gesetzlichen Aufgabenstellung unterschiedliche oder gar gegensätzliche Ziele verfolgen. Der Vertreter des Personalrates würde als stimmberechtigtes Mitglied in einer Auswahlkommission an einer Entscheidung mitwirken, bei denen er auch im Personalrat mitzuentscheiden hätte. Er kann in diesem Fall einer Pflichtenkollison nicht entgehen, auch wenn er sich im Einzelfall bemüht, einen Interessenausgleich herbeizuführen. Für den objektiven Betrachter ist nicht erkennbar, wessen Interessen er bei seinem Abstimmungsverhalten tatsächlich vertritt, vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 11.08.1993 - 6 C 14/92 -, DVBl. 1994, 154. Das Einräumen eines eigenen Stimmrechts an Herrn Q. für einen bestimmten Kandidaten, wie im vorliegenden Fall, geht über eine bloße Teilnahme eines Vertreters des Personalrates an einem Auswahlgespräch, was rechtlich nicht zu beanstanden sein dürfte, ersichtlich hinaus, denn ein Teilnahmerecht erschöpft sich darin, dass dem betreffenden Personalratsmitglied die Anwesenheit gestattet wird, um sich informieren zu können. Schließlich bestehen vorliegend auch rechtliche Bedenken dahingehend, dass das Ergebnis des Auswahlgespräches zeitnah durch keinerlei schriftliche Unterlagen dokumentiert worden ist. Insbesondere ist auch der über das Vorstellungsgespräch gefertigte Vermerk nicht aussagekräftig. Hier wird lediglich dargelegt, dass der Beigeladenen "den Eindruck hinterlassen (habe), dass er für die Aufgaben im Referat 125, deren Leitung und Personalführung am besten geeignet ist". Wie schon oben ausgeführt, ist der Bedeutung der Beurteilung für den Dienstherrn und den einzelnen Bewerber nicht nur durch das materielle Recht, sondern gerade auch durch die Ausgestaltung des Beurteilungs- und Bewerbungsverfahrens Rechnung zu tragen. Dieser verfahrensrechtlichen Absicherung der Beurteilung ist nach der Rechtsprechung des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. Beschluss vom 22.06.1998 - 12 B 698/98 -, grundsätzlich auch in dem sich an die Erstellung dienstlicher Beurteilungen der Bewerber anschließenden Auswahlverfahren Rechnung zu tragen, in dem Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber auf der Grundlage dieser Beurteilungen zu vergleichen sind. Mit diesen Grundsätzen ist es nach Ansicht des OVG für das Land Nordrhein-Westfalen grundsätzlich nicht vereinbar, wenn der Dienstherr seine Erkenntnisse zu Eignungsmerkmalen, auf die er entscheidenden Wert legt, außerhalb des förmlichen Beurteilungsverfahrens erstmals selbst in einem von ihm geführten Vorstellungsgespräch erhebt, in eine vergleichende Bewertung der Bewerber einbezieht und hierauf - ohne weitere Dokumentationspflicht -, seine Auswahlentscheidung maßgeblich stützt. Dies werde dem Anspruch des Antragstellers darauf, dass die Auswahlentscheidung nachvollziehbar am Grundsatz der Bestenauslese ausgerichtet wird und die Entscheidung den Betroffenen grund- sätzlich transparent zu machen ist, nicht gerecht. Aus diesen Grundsätzen dürfte sich ergeben, dass Vorstellungsgespräche, insbesondere wenn diese neben der Beurteilung zu dem entscheidenden Auswahlkriterium erhoben werden, grundsätzlich in irgendeiner Form zeitnah zu dokumentieren sind, um dem Gebot eines fairen und transparenten Auswahlverfahrens zu genügen, vgl. hierzu auch VGH Kassel, Beschluss vom 26.10.1993 - 1 TG 1585/93 -, ZBR 1994, 347, Ob die im gerichtlichen Verfahren nachgeschobenen Stellungnahmen des Herrn Dr. T. und Herrn Dr. W. diesen Anforderungen genügen, ist zweifelhaft. Auch dies sollte von der Antragsgegnerin bei der neu zu treffenden Auswahlentscheidung beachtet werden. Bei dieser Sachlage kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller bei einer neuen, ordnungsgemäß getroffenen Auswahlentscheidung chancenlos wäre, zumal er - wie auch der Beigeladene mit "hervorragend" beurteilt worden ist, wobei hierbei noch sein höheres statusrechtliches Amt zu würdigen wäre. Inwiefern die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen im übrigen aufgrund der ihnen zugrunde liegenden unterschiedlichen Beurteilungsrichtlinien aus dem BMA bzw. BMG miteinander überhaupt vergleichbar sind, bleibt ebenfalls einer neuen Auswahlentscheidung vorbehalten. Dass der Antragsteller den Anforderungen des Dienstpostens eines Referatsleiters des Referates 125 keinesfalls genügen würde, ist jedenfalls nicht ersichtlich. Der Antragsteller hat auch glaubhaft gemacht, dass ein Anordnungsgrund vorliegt, d.h. die begehrte Regelung notwendig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich der Beigeladene derzeit noch im Amt eines Oberregierungsrates befindet. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Dienstposten mit dem Beigeladenen vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu besetzen. Diese Maßnahme hat zwar noch keine statusrechtliche Bedeutung. Ihr kommt aber faktisch vorentscheidende Bedeutung für eine etwaige Beförderung des Beigeladenen bzw. des Antragstellers zu. Wenn es nämlich um die Umsetzung eines Konkurrenten auf einen höherbewerteten Dienstposten zum Zwecke der Ableistung der Erprobungszeit als Voraussetzung für eine spätere Beförderung geht (vgl. § 11 BLV), kann schon die Umsetzung als solche im Hinblick auf einen Bewährungsvorsprung einen schwerwiegenden Nachteil und damit einen Anordnungsgrund darstellen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 1992 - 1 B 4119/92 -. Eine Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens an den Beigeladenen würde nur diesem, nicht jedoch dem Antragsteller eine Chance eröffnen, befördert zu werden. Insoweit ist vorliegend nicht auszuschließen, dass der Beigeladene ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung einen Beförderungsvorsprung auch schon im Hinblick auf die später folgende Beförderung nach A 16 erlangen könnte. Aus diesem Grunde ist vorläufiger Rechtsschutz bereits gegen die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber zulässig und geboten. Ein Anordnungsgrund ist demnach vorliegend gegeben. Wegen der aufgezeigten Mängel des Auswahlverfahrens hält die Kammer das im Tenor ausgesprochene Verbot, der Antragsgegnerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen, dem Beigeladenen den streitgegenständlichen Dienstposten zu übertragen, für geboten, um die Rechte des Antragstellers zu wahren. Die einstweilige Anordnung ist nicht auf den Zeitpunkt einer erneuten Auswahlentscheidung zu beschränken, weil der einstweilige Rechtsschutz dem Hauptsacheverfahren (Verhinderung der Beförderung) vorgelagert ist und der Überbrückung des Zeitraumes bis zur dortigen Entscheidung oder dem Eintritt der Bestandskraft dient. Trifft die Antragsgegnerin eine neue Auswahlentscheidung, wird die bisher getroffene Auswahlentscheidung gegenstandslos und es erledigt sich das vorliegende Verfahren. Dem Antragsteller steht es dann frei, sich gegen die neue Auswahlentscheidung, die einen neuen Streitgegenstand betrifft, erneut im Wege der einstweiligen Anordnung zu wenden. Hält hingegen die Antragsgegnerin an der bisher getroffenen Auswahlentscheidung grundsätzlich fest und schiebt sie gegebenenfalls neue Tatsachen und Gesichtspunkte nach, so kann sie im Wege eines Abänderungsantrags analog § 927 ZPO, § 80 Abs. 7 VwGO eine Änderung des Beschlusses der Kammer begehren. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene ist an den Kosten hälftig zu beteiligen, da er im Schriftsatz vom 21.02.2001 einen Abweisungsantrag gestellt hat und insoweit - ebenso wie die Antragsgegnerin - unterlegen ist. Da er sich mit dem Abweisungsantrag allerdings diesem Prozessrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, seine außergerichtlichen Kosten nach Maßgabe des Tenors für erstattungsfähig zu erklären, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.