7 L 768/18.KS, 7 L 768/18.KS - § 80 Abs. 5 (VG Kassel), 9 B 2715/18 (Hess. VGH), 7 L 6222/17.KS - Parallelverfahren (VG Kassel), 9 B 2016/18 - Parallelverfahren (Hess. VGH)

Leitsatz: 1. Ein nachträglicher teilweiser Verzicht auf die Ausnutzung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung kann ein geänderter Umstand i. S. v. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO sein. 2. Bei einer Klage einer Gemeinde gegen die Ersetzung ihres verweigerten gemeindlichen Einvernehmens (§ 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB) ist der Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage. 3. Ein im Laufe des Klageverfahrens erklärter Verzicht der Betreiber, die Anlagen in einem bestimmten Zeitraum zu betreiben, kann daher bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ersetzung des verweigerten gemeindlichen Einvernehmens nicht berücksichtigt werden. 1. Der Antrag der Beigeladenen wird abgelehnt. 2. Die Beigeladene trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Der Streitwert wird auf 30.000 € festgesetzt. Der Antrag der Beigeladenen, den Beschluss der Kammer vom 14. Dezember 2018 (7 L 768/18.KS) abzuändern und den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage vom 23. März 2018 gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung des Antragsgegners vom 28. Februar 2018 wiederherzustellen, abzulehnen, ist zulässig, aber unbegründet. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO i. V. m. § 80 a Abs. 3 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung von Beschlüssen nach § 80 Abs. 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Liegt ein Abänderungsgrund i. S. d. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO vor, prüft das Gericht, ob es bei dem Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO trotz der veränderten Umstände bleibt oder ob die neuen bzw. neu bekannt gewordenen Umstände zu einer Änderung oder Aufhebung der nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffenen Eilentscheidung führen. Dabei entspricht der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt der materiellen Sach- und Rechtslage des Aussetzungs- bzw. Abänderungsverfahrens dem des Hauptsacheverfahrens (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 1. Dezember 2006 – OVG 2 S 24.06 –, Rn. 30, juris; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80, Rn. 418, 589; Keß, BayVBl. 2009, 677, 678 f.). Ein geänderter Umstand im Sinne von § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO liegt hier vor. Eine Veränderung der Umstände kann grundsätzlich in nachträglich eingetretenen tatsächlichen Verhältnissen, in einer nachträglichen Änderung der Prozesslage oder der Rechtslage bestehen (Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80, Rn. 185). Keine bloß geänderten Umstände, sondern ein selbstständiges Vorhaben liegt vor, wenn durch eine behördliche Entscheidung zur Behebung eines Rechtsverstoßes, der zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geführt hat, ein neues selbstständiges Vorhaben genehmigt wird und damit auch prozessual ein neuer Streitgegenstand („aliud“) zur Beurteilung entsteht. Denn die Identität des Verfahrensgegenstandes im Aussetzungsverfahren und im Abänderungsverfahren ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 80 Abs. 7 VwGO (Bay. VGH, Beschluss vom 8. August 2008 – 22 CS 08.1326 –, Rn. 11, juris; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, 36. EL Februar 2019, § 80, Rn. 587). Dies wird teilweise angenommen, wenn als Reaktion auf die gerichtliche Aussetzung ein weiterer Verwaltungsakt erlassen wird oder mit der Aufnahme von weitreichenden Nebenbestimmungen eine weitgehende Änderung der ursprünglichen Genehmigung verbunden ist (OVG NW, Beschluss vom 3. Juni 1996 – 11 B 1276/96 –, Rn. 3, juris; VG Würzburg, Beschluss vom 16. Januar 2015 – W 4 S 14.1306 –, Rn. 16, juris). Dagegen soll die Beifügung oder Modifizierung von Nebenbestimmungen, mit denen die ursprüngliche Genehmigung erhalten bleibt, die Berücksichtigung der Änderungen im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO nicht ausschließen (vgl. insoweit den Beschluss des VG Würzburgs vom 16. Januar 2015 – W 4 S 14.1306 abändernd: Bay. VGH, Beschluss vom 16. März 2015 – 22 CS 15.310 –, Rn. 18, juris). Auch wird darauf abgestellt, ob zwischen dem ursprünglichen und dem geänderten Vorhaben nach der Verkehrsauffassung Identität besteht (OVG NW, Beschluss vom 3. Juni 1996 – 11 B 1276/96 –, Rn. 7, juris). Der teilweise Verzicht der Beigeladenen vom 1. August 2019 darauf, die streitgegenständlichen Anlagen in der Zeit vom 1. März bis 30. September eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang zu betreiben und die Feststellung der Beklagten im Schreiben vom 18. September 2019, dass der Genehmigungsbescheid durch diesen Verzicht teilweise erloschen sei, sind veränderte Umstände im Sinn des § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO. Der teilweise zeitliche Verzicht auf die Ausnutzung der erteilten Genehmigung hat zur Folge, dass die Genehmigung insoweit erlischt. Der Verzicht hat rechtsgestaltende Wirkung. Einem behördlichen Bescheid, der die Genehmigung entsprechend dem erklärten Verzicht aufhebt oder beschränkt, kommt lediglich deklaratorische Bedeutung zu (zu dem Ganzen: BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 – 4 C 36/86 –, Rn. 22 f., juris). Ein solcher Verzicht ist auch teilweise möglich (Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer UmweltR, BImSchG, § 18, 90. EL Juni 2019, Rn. 8 ff; Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 18, Rn. 14) Durch die Verzichtserklärung ist auch kein neuer Streitgegenstand entstanden, was ein Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ausschließen würde. Denn durch den teilweisen Verzicht wird die erteilte Genehmigung nur hinsichtlich des Betriebs in ihrem zeitlichen Umfang eingeschränkt. Dies hat zur Folge, dass der Bescheid der Antragsgegnerin – beschränkt um die Betriebszeiten, auf welche die Beigeladene verzichtet hat – weiter gilt. Die Feststellung der Antragsgegnerin, dass damit die erteilte Genehmigung teilweise erloschen ist, hat – wie ausgeführt – nur deklaratorischen Charakter und stellt damit keinen neuen Streitgegenstand dar. Schließlich wurden keine neuen Regelungen oder Nebenbestimmungen erlassen, sodass auch insofern kein neuer Streitgegenstand angenommen werden kann. Der Antrag hat jedoch keinen Erfolg, da die durch die Verzichtserklärung geänderten Umstände im vorliegenden Verfahren keine Berücksichtigung finden können. Wie eingangs ausgeführt, ist auch im Abänderungsverfahren hinsichtlich der materiellen Sach- und Rechtslage auf den Beurteilungszeitpunkt abzustellen, der im Hauptsacheverfahren zugrunde zu legen ist. In der Hauptsache gilt, dass bei der Klage einer Gemeinde gegen eine Genehmigung, die unter Ersetzung des nach § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB erforderlichen Einvernehmens erteilt wurde, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Ersetzungsentscheidung abzustellen ist; nach diesem Zeitpunkt eintretende Änderungen müssen unberücksichtigt bleiben (BVerwG, Urteil vom 9. August 2016 – 4 C 5/15 –, Rn. 14, juris; Hess. VGH, Urteil vom 1. April 2014 – 9 A 2030/12 –, Rn. 51, juris; Külpmann, jurisPR-BVerwG 22/2016 Anm. 1). Denn unabhängig davon, ob die Ersetzung des Einvernehmens mit der Genehmigung verbunden ist, stellt die Ersetzung gegenüber der Gemeinde einen eigenen Verwaltungsakt dar (OVG NW, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 8 E 986/14 –, Rn. 11, juris; Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, 133. EL Mai 2019, § 36, Rn. 43). Wie die Kammer im Beschluss vom 14. Dezember 2018 festgestellt hat, war die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens der Antragstellerin rechtswidrig. Denn dem Vorhaben standen nach § 6 Abs. 1 BImSchG i. V. m. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB Belange des Naturschutzes entgegen, worauf sich die Antragstellerin nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB auch berufen konnte (Hess. VGH, Beschluss vom 14. Mai 2019 – 9 B 2016/18 –, Rn. 10, juris; Hess. VGH, Urteil vom 1. April 2014 – 9 A 2030/12 –, Rn. 40, juris m. w. N.). Das Vorhaben verstieß mit Blick auf die Rotmilanvorkommen gegen das Tötungsverbot aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Hieran kann die nachträgliche Verzichtserklärung der Beigeladenen nichts mehr ändern. Die Beigeladene kann sich in dieser Konstellation auch nicht auf die Rechtsprechung zu sog. Nachbarrechtsbehelfen berufen. In diesen Fällen der Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung durch Dritte ist zwar grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigung maßgeblich (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40.98 –, Rn. 3, juris; OVG NW, Urteil vom 25. Februar 2015 – 8 A 959/10 –, Rn. 90, juris) und spätere Änderungen zu Lasten des Betreibers haben außer Acht zu bleiben; nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten dürfen jedoch dennoch berücksichtigt werden (BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 – 4 B 40/98 –, Rn. 3, juris). Diese Differenzierung wird von dem Gedanken getragen, dass es mit der Baufreiheit nicht zu vereinbaren wäre, eine im Zeitpunkt des Erlasses rechtswidrige Genehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est"). Der Fall der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist hiermit jedoch nicht zu vergleichen. Denn bei der Klage einer Gemeinde gegen eine unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilte Genehmigung kommt es nicht darauf an, ob der Bauherr einen Anspruch auf deren Erteilung besitzt (BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 – 4 B 25/08 –, Rn. 5, juris). Vielmehr ist Streitgegenstand des Anfechtungsprozesses allein die von der klagenden Gemeinde für sich in Anspruch genommene Rechtsposition (BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 – 4 B 62/98 –, Rn. 13, juris). Der Gesetzgeber wollte mit den Einvernehmensregelungen den Gemeinden eine Rechtsposition einräumen, die sich auch gegenüber einem etwaigen Rechtsanspruch des Bauherrn durchsetzen kann. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht das öffentliche Interesse, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen (BVerwG, Beschluss vom 11. August 2008 – 4 B 25/08 –, Rn. 5, juris). Insoweit nimmt die Gemeinde mit § 36 Abs. 1 BauGB eine ihr kompetenzmäßig zugewiesene Befugnis wahr, die es ihr gestattet, planerische Ziele wirksam zu verfolgen. Dabei folgt aus der gemeindlichen Planungshoheit das Recht der Gemeinde, bis zu dem Zeitpunkt, in dem eine Genehmigung erteilt wird, die planungsrechtlichen Voraussetzungen zu Lasten des Bauherrn im Wege der Bauleitplanung zu ändern. Erst die erteilte Genehmigung setzt der gemeindlichen Planungshoheit eine Grenze (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2007 – 4 C 9.07 –, Rn. 10, juris). Damit markiert der Erlass der Genehmigung zugleich den Zeitpunkt für die Frage, ob die Gemeinde ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Für die Berücksichtigung von danach eintretenden Rechtsänderungen, auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, ist kein Raum (zu dem Ganzen: BVerwG, Urteil vom 9. August 2016 – 4 C 5/15 –, Rn. 17, juris). Diese im Baurecht entwickelte Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall anwendbar, da gemäß § 6 Abs. 1 BImSchG auch die bauplanungsrechtlichen Regelungen der §§ 29 ff. BauGB, einschließlich § 36 BauGB im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren Anwendung finden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 1.5 und 19.3 des Streitwertkataloges.