4 K 2199/19.KS

Leitsatz: Die Regelung des § 34 AsylG ist nicht auf die Verfahren nach dem 8. Abschnitt des Asylgesetzes übertragbar. Der Bescheid des Landkreises Fulda vom 29. Juli 2019 – … – vom 29. Juli 2019 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteiles zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Entscheidung ergeht nach Übertragungsbeschluss durch den Einzelrichter (§ 6 VwGO). Die als Anfechtungsklage statthafte Klage ist zulässig und begründet. I. Die Klage ist innerhalb der Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO erhoben worden. Zustelldatum war nicht gem. § 1 Abs. 1 HVwZG i. V. m. § 5 Abs. 4 und 7 VwZG der aus dem Empfangsbekenntnis (Bl. 586 d. BA) ersichtliche 29. Juli 2019. Das Empfangsbekenntnis beweist zwar gemäß der in den Vorschriften über die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis enthaltenen gesetzlichen Beweisregel das in ihm angegebene Zustellungsdatum (zu § 174 ZPO a. F.: BGH, Beschluss vom 7. Oktober 2021 – IX ZB 41/20 –, juris Rn. 10), lässt allerdings den Gegenbeweis zu. Der angefochtene Bescheid ist der Bevollmächtigten des Klägers ausweislich des Eingangsstempels auf dem Anschreiben am 31. Juli 2019 zugegangen (Bl. 11 d. A.). Dies ist angesichts der Tatsache, dass der Bescheid vom 29. Juli 2019 frühestens am selben Tag zur Post gegangen sein kann und damit nicht bereits am 29. Juli 2019 bei der Bevollmächtigten eingegangen sein kann, auch plausibel. Damit ist die am Montag, den 2. September 2019, erhobene Klage innerhalb eines Monats nach dem 31. Juli 2019 fristgerecht erhoben worden (§ 56 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 222 Abs. 2 ZPO). II. Die Klage ist auch begründet. Der angefochtene Bescheid des Landkreises Fulda vom 29. Juli 2019 erweist sich als rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Beklagte hat von der Ermächtigungsgrundlage des § 59 Abs. 1 AufenthG zwar formell, nicht aber materiell rechtmäßig Gebrauch gemacht. 1) Der Beklagte war zwar nach § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG für den Erlass der Abschiebungsandrohung zuständig. Zwar erlässt gem. § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) – und damit nicht die Ausländerbehörde – die Abschiebungsandrohung unter den dort genannten Voraussetzungen. Diese Vorschrift ist jedoch auf die Entscheidung des BAMF vom 27. November 2018 (Az. …, Bl. 20 d. A.) nicht anwendbar. Zwar hat das Bundesamt in dieser Entscheidung den subsidiären Schutzstatus gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 3 AsylG nicht zuerkannt und festgestellt, dass Abschiebungsverbote gem. § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen. Teilweise wird in der Rechtsprechung vertreten, dass diese Vorschrift auch dann anwendbar ist, wenn das BAMF im Rahmen eines Widerrufsverfahrens nach § 73b AsylG die Zuerkennung subsidiären Schutzes abgelehnt hat (VG Karlsruhe, Urteil vom 13. August 2008 – A 4 K 1450/08 –, juris Rn. 27). Dafür spreche, dass sich der Ausländer nach rechtskräftiger Widerrufsentscheidung in der gleichen Situation befinde, wie ein abgelehnter Asylbewerber. Für diese Auffassung mag auch der Wortlaut des § 34 AsylG angeführt werden, wonach das Bundesamt die Abschiebungsandrohung erlässt, wenn u. a. der subsidiäre Schutz nicht zuerkannt wird und die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen. Diese Auslegung ist indes bereits nicht zwingend. Denn die in § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG genannten Voraussetzungen sind kumulativ („und“). In den Fällen des Widerrufs nach § 73b AsylG ergeht jedoch gar keine Entscheidung über eine Nicht-Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder die Nicht-Anerkennung als Asylberechtigter. Das Gericht verkennt nicht, dass das kumulative Vorliegen der Voraussetzungen jedenfalls dann einer Ausnahme unterliegt, wenn der Asylbewerber seinen Antrag auf die Zuerkennung internationalen Schutzes beschränkt (§ 13 Abs. 2 Satz 2 AsylG). Im Widerrufsverfahren sprechen jedoch auch systematische Gründe für die Zuständigkeit der Ausländerbehörde. Zum einen findet sich die Regelung des § 34 AsylG innerhalb des 4. Abschnitts des Asylgesetzes („Asylverfahren“). Dieser Abschnitt betrifft das gesamte Verfahren von der Stellung des Asylantrages bis zur Entscheidung des Bundesamtes über diesen Antrag. Das Widerrufsverfahren wird vom Asylgesetz im 8. Abschnitt jedoch als eigenständiges Verwaltungsverfahren ausgestaltet und kennt keine generelle Verweisung auf Vorschriften aus dem 4. Abschnitt. Damit aber lässt sich auch keine generelle Zuständigkeit des BAMF für Entscheidungen nach dem 4. Abschnitt auch in Fällen außerhalb des Asylverfahrens begründen. Dass das BAMF etwa im Fall des Widerrufs der Flüchtlingseigenschaft über die Zuerkennung subsidiären Schutzes und die Feststellung von Abschiebungsverboten gem. § 60 Abs. 5 oder 7 Satz 1 AufenthG entscheidet, ergibt sich aus § 73 Abs. 3 AsylG, nicht aus §§ 13 Abs. 2, 24 Abs. 2 AsylG. Lediglich die Mitwirkungsvorschriften aus § 15 AsylG sowie die Regelung des § 16 AsylG finden Anwendung, allerdings durch expliziten Verweis in § 73 Abs. 3a Satz 2 AsylG. Schließlich stützt auch der Sinn und Zweck der Regelung des § 34 AsylG diese Auslegung. Denn Zielrichtung der die Beendigung des Aufenthalts betreffenden Vorschriften der §§ 34ff. AsylG ist es, das gesamte Verfahren nach der Asylantragstellung in der Zuständigkeit des BAMF zu belassen und damit die Abarbeitung der Asylverfahren zu beschleunigen (vgl. auch die Zielvorstellungen in der Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/2062, S. 26 und 33, wonach die Einführung der Zuständigkeit für die Abschiebungsandrohung der Verkürzung der Verfahrenslaufzeiten für den Asylantrag dienen sollte). Hierfür besteht im Fall des Widerrufsverfahrens weder Anlass noch Bedarf. Darüber hinaus sind die Betreffenden im Fall der Widerrufsverfahren typischerweise ohnehin bereits bei der örtlichen Ausländerbehörde bekannt. Der Gesetzgeber konnte auch davon ausgehen, dass in den Widerrufsfällen das Bundesamt wegen in der Regel vorliegender Aufenthaltserlaubnis keine Abschiebungsandrohung erlassen könnte (§ 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 AsylG), weshalb es keinen Bedarf dafür gibt, die Entscheidung über die Abschiebungsandrohung auch beim Widerruf in die Hand des BAMF zu legen. An der noch im Beschluss vom 13. November 2019 (4 L 2198/19.KS) vertretenen Auffassung hält die Kammer (PKH-Beschluss vom 8. April 2022) insoweit nicht mehr fest. Ihr folgend schließt sich auch der erkennende Einzelrichter der in Rechtsprechung und Literatur weit überwiegend vertretenen Auffassung an (vgl. hierzu VG Bayreuth, Urteil vom 23. Juni 2021 – B 6 K 20.735 -, juris Rn. 25; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. Juli 2018 – 8 L 1240/18 – juris Rn. 14; VG Augsburg, Urteil vom 12. Januar 2007 – Au 6 K 06.445 -, juris Rn. 35; BVerwG, Urteil vom 23. November 1999 – 9 C 16/99 – juris; Bay. VGH, Beschluss vom 18. August 1999 – 22 B 98.31741 – juris Rn. 12; Pietzsch, in: Kluth/Heusch [Hg.], BeckOK AuslR, 32. Ed. 1.01.2022 - § 34 AsylG Rn. 14a; Faßbender, in: Decker/Bader/Kothe [Hg.], BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, 10. Ed. 01.05.2021, § 34 AsylG Rn. 6; Bergmann, in: Bergmann/Dienelt [Hg.], Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 73 AsylG, Rn. 31; Hocks/Leuschner, in: Hofmann [Hg.] Ausländerrecht, 2. Aufl. 2016, § 73 AsylG, Rn. 50; Bender, in: Johlen/Oerder [Hg.], Münchener Anwaltshandbuch Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 230). 2) Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass der Abschiebungsandrohung lagen indes nicht vor. Der Kläger ist derzeit nicht ausreisepflichtig, sodass eine Ausreisepflicht auch nicht vollzogen werden kann. Ausreisepflichtig ist gem. § 50 Abs. 1 AufenthG, wer einen erforderlichen Aufenthaltstitel nicht oder nicht mehr besitzt. Die dem Kläger zuletzt erteilte Aufenthaltserlaubnis gilt jedoch gem. § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG als fortbestehend. Sie war bis zum 27. April 2016 befristet. Der Kläger hat aber bereits am 22. April 2016 die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis beantragt. Zwar ergibt sich – insoweit ist dem Beklagten zuzustimmen – der Antrag nicht bereits explizit aus dem Inhalt der Behördenvorgänge. Ein unterschriebenes Formular ist diesem nicht zu entnehmen, auch kein Vermerk über eine Vorsprache. Die Tatsache der Antragstellung steht jedoch zur Überzeugung des Gerichts (§ 108 Abs. 1 VwGO) fest durch die bereits am 22. April 2016 erfolgte Ausstellung der Fiktionsbescheinigung (Bl. 210 d. BA). Für die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Zweifel des Beklagten, diese Verfügung sei ggf. nur auf Vorrat gedruckt worden und es sei nicht klar, dass der Antragsteller diese auch abgeholt habe und dass er überhaupt bei der Ausländerbehörde gewesen sei, gibt es keine belastbaren Anhaltspunkte. Die Verfügung über die Erteilung der Fiktion ist mit einem Klebeetikett und dem Vermerk „Gebühr: frei bezahlt“ versehen. Es ist nicht ersichtlich, wie die Entrichtung der Gebührt auf diese Weise ohne Anwesenheit des Klägers erfolgt sein soll und weshalb das Klebeetikett angebracht worden wäre. Auch aus dem weiteren Inhalt der Verwaltungsvorgänge ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Ausländerbehörde von einem gestellten Antrag ausging (so in der Übersicht der Advis-Historie vom 19. Juni 2018, Bl. 265 d. BA; Vermerk des RP … vom 15. April 2019, Bl. 432 d. BA; E-Mail vom 17. Mai 2019, Bl. 534 d. BA; Vermerk auf dem Übergabebogen „Der Verlängerungsantrag wurde offensichtlich gestellt“, Bl. 536 d. BA). Hat der Kläger damit zur Überzeugung des Gerichts vor Ablauf der erteilten Aufenthaltserlaubnis die Verlängerung beantragt, bleibt die Fiktionswirkung des § 81 Abs. 4 AufenthG bestehen, bis die zuständige Ausländerbehörde eine Entscheidung über den Antrag getroffen hat. Eine solche Entscheidung ist den Verwaltungsvorgängen indes nicht zu entnehmen. Der Beklagte ging spätestens ab dem 12. Juni 2019 (Bl. 540 d. BA) entgegen der oben genannten Sachverhalte davon aus, dass kein Antrag gestellt worden sei und hat daher eine Entscheidung nicht getroffen. III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt. Gründe Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz. Der Kläger wendet sich gegen den Erlass einer Abschiebungsandrohung seitens des Beklagten. Der Kläger ist somalischer Staatsangehöriger, reiste am 1. Januar 2013 in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 8. Februar 2013 einen Asylantrag. Mit Bescheid vom 16. Dezember 2014 (Az. …) erkannte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge dem Kläger den subsidiären Schutzstatus zu und lehnte den Asylantrag im Übrigen ab. Am 28. April 2015 erhielt er eine Aufenthaltserlaubnis gem. § 25 Abs. 2 Alt. 2 AufenthG, befristet bis zum 27. April 2016. Am 22. April 2016 beantragte er die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis. Mit Bescheid vom 27. November 2018 (Az. …) nahm das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge die Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 AsylG zurück (Bl. 361 d. BA) und erkannte keinen subsidiären Schutz gem. § 4 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 AsylG zu. Des Weiteren stellte es fest, dass keine Abschiebungsverbote gem. § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG vorlägen. Der Kläger erhob am 2. Januar 2019 Klage dagegen, die beim angerufenen Gericht unter dem Aktenzeichen 4 K 12/19.KS.A anhängig ist. Mit Schreiben vom 12. Juni 2019 (Bl. 543 d. BA) hörte der Beklagte den Kläger zum beabsichtigten Erlass einer Ausreiseaufforderung mit Abschiebungsandrohung und der Anordnung eines auf vier Jahre befristeten Einreise- und Aufenthaltsverbotes an. Der Kläger äußerte sich mit Schreiben vom 13. Juni 2019 und führte aus, seine Tochter sei während der Haftzeit geboren worden und er wolle sich ändern (Bl. 552 d. BA). Mit Bescheid vom 29. Juli 2019 drohte der Beklagte dem Kläger die Abschiebung aus der Haft nach Somalia an und forderte ihn auf, für den Fall der Haftentlassung das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland innerhalb von 30 Tagen zu verlassen, andernfalls drohte er ihm die Abschiebung vorrangig nach Somalia an. Er ordnete für den Fall der Abschiebung ein Einreise- und Aufenthaltsverbot von sechs Jahren an. Zur Begründung führte er aus, die Tochter des Klägers sei zwar während der Haftzeit geboren worden. Es gebe jedoch keine schützenswerte Beziehung. Die Geburt der Tochter führe aber zur Reduzierung der eigentlich auf acht Jahre festzusetzenden Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes. Am 2. September 2019 hat der Kläger Klage erhoben und um gerichtlichen Eilrechtsschutz ersucht. Zur Begründung trägt er vor, der Beklagte sei für den Erlass der Abschiebungsandrohung nicht zuständig gewesen. Im Asylverfahren sei allein das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zuständig. Der Kläger sei auch nicht vollziehbar ausreisepflichtig, weshalb die Voraussetzung für den Erlass einer Abschiebungsandrohung insoweit nicht vorliege. Die gegen den Widerrufsbescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge erhobene Klage entfalte aufschiebende Wirkung. Die Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes erweise sich als rechtswidrig, weil der Kläger nicht „auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung“ ausgewiesen worden sei. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 29.07.2019 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist der Auffassung, die Fünfjahresfrist dürfe auch überschritten werden, wenn von dem Ausländer eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Mit Beschluss vom 13. November 2019 gab die Kammer dem Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes statt. Einen Abänderungsantrag lehnte sie am 11. März 2020 ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde verwarf der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 28. Mai 2020. Wegen der Begründungen wird auf die Beschlüsse Bezug genommen (4 L 2198/19.KS, 3 B 842/20). Mit Beschluss vom 8. April 2022 hat die Kammer den Rechtsstreit zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen. Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, auch den des beigezogenen Verfahrens 4 L 2198/19.KS, der Verwaltungsvorgänge des Beklagten und des Sitzungsprotokolls vom 31. August 2022 Bezug genommen.