2 G 132/04

Leitsatz: Ist die mit der Grundverfügung gesetzte Frist zur Erfüllung einer Verpflichtung abgelaufen oder gegenstandslos geworden, muss mit der danach erfolgenden Androhung eines Zwangsmittels erneut eine Frist gesetzt werden. Der dem Tenor seinem Sinn nach entsprechende Antrag hat Erfolg. Das Gericht stellt die durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Be-hörde gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO außer Kraft gesetzte aufschiebende Wirkung eines Widerspruch u. a. dann wieder her, wenn der Bescheid bei der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgenden summarischen Prüfung offensichtlich rechts-widrig ist. Das ist bei der mit dem Bescheid vom 04.08.2003 als Ziffer 5 des Bescheides vom 29.04.2002 erfolgten Androhung der Ersatzvornahme, worauf sich der Antrag allein richtet, der Fall. Die Rechtsgrundlage für die Androhung der Ersatzvornahme als Mittel der Verwaltungsvollstreckung (HessVGH, Beschluss vom 26.03.1979 - IV OE 127/77 -, BRS 35 Nr. 215) ergibt sich aus § 69 HVwVG. Nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 HVwVG ist Voraussetzung für die Vollstreckung von Verwaltungsakten, mit denen eine Handlung - wie hier vorliegend die Beseitigung des Waldblockhauses - gefordert wird, dass die Vollstreckung durch Androhung eines bestimmten Zwangsmittels schriftlich angedroht wird und gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG, dass mit der Androhung dem Pflichtigen eine zumutbare Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtung gesetzt wird. Am letzteren fehlt es hier. Daraus resultiert die Rechtswidrigkeit auch der Androhung der Ersatzvornahme selbst (HessVGH, Beschluss vom 02.05.1989 -4 TH 207/89 -, NVwZ 1990, 584; OVG Weimar, Urteil vom 28.09.2000 - 3 KO 700/99 -, NVwZ-RR 2001, 507; OVG Brandenburg, Urteil vom 18.08.1998 - 4 A 176/96 -, Juris). Zwar hat der Antragsgegner dem Antragsteller in Ziffer 4 des Bescheides vom 29.04.2002 eine Frist zur Beseitigung des Wohnblockhauses von sechs Monaten nach Zustellung des Bescheides gesetzt. Eine solche auf die Grundverfügung bezogene Frist genügt grundsätzlich auch den Anforderungen von § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG (ständige Rechtsprechung des 4. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, z. B. Be-schluss vom 14.07.1982 - IV TH 40/82 -, HessVGRspr. 1983, 40; Urteil vom 26.09.1996 - 4 UE 434/95 -, NVwZ-RR 1998, 76; Beschluss vom 18.11.1996 - 4 TG 2986/95 -., ESVGH 47, 156). Diese auf die Grundverfügung bezogene Frist war, da der Bescheid vom 29.04.2002 dem Antragsteller am 04.05.2002 zugestellt worden war, bei Androhung der Ersatzvornahme mit Bescheid vom 04.08.2003 aber bereits abgelaufen. Denn am Beginn des Laufs der Frist von sechs Monaten ab Zustellung des Be-scheides an den Antragsteller am 04.05.2002 ändert sich nichts dadurch, dass sich unter dem 15.11.2001 die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers bei dem Antragsgegner gemeldet haben und ihre Bevollmächtigung angezeigt haben. Zwar wird in diesem Schreiben Bezug auf eine anliegende Vollmacht genommen, die aber tatsächlich nicht vorgelegt worden ist. Deshalb musste die Zustellung auch nicht nach § 1 HessVwZG, § 8 Abs. 1 Satz 2 VwZG an die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers erfolgen, sondern der Bescheid konnte in Übereinstimmung mit den Zustellungsvorschriften an den Antragsteller persönlich zugestellt werden. Hat der Antragsgegner dem Antragsteller danach erstmals das Zwangsmittel der Er-satzvornahme nach Ablauf der in der Grundverfügung gesetzten Frist angedroht, ist die verstrichene Frist in der Grundverfügung nicht mehr geeignet, den Zweck der Frist-setzung nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG zu erfüllen, dem Pflichtigen vor Augen zu füh-ren, welche Folgen sich ergeben, wenn er der Verpflichtung nicht freiwillig Folge leistet (vgl. Hess.VGH, Beschluss vom 12.03.1996 - 14 TG 84/96 - Juris). Vorliegend hätte es deshalb auch angesichts der zuvor schon gesetzten, aber vor Androhung des Ersatzvornahme abgelaufenen Frist zur Erfüllung der Verpflichtung aus der Grundverfügung einer erneuten Fristsetzung im Rahmen der Androhung des Zwangsmittels bedurft. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Antragsgegner im Bescheid vom 29.04.2002 bereits in Verbindung mit der Beseitigungsverfügung und der für die Besei-tigung gesetzten Frist das Zwangsmittel des Zwangsgeldes angedroht hatte, und mit dem Bescheid vom 04.08.2003 nur das Zwangsmittel ausgetauscht worden ist. Denn die Zwangsgeldandrohung war zwar nicht im Hinblick auf die Nutzungsuntersagung, wohl aber im Hinblick auf die Beseitigungsverfügung schon deshalb rechtswidrig, weil insoweit keine sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet worden war. Insoweit fehlte es zum Zeitpunkt der Zwangsgeldandrohung an der Grundlage für Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung zur Durchsetzung der Beseitigungsanordnung (§ 2 HVwVG), wozu auch die Androhung von Mitteln des Verwaltungszwangs zählt (vgl. Be-schluss der Kammer vom 05.11.2003 -2 G 2162/03 -). Von der erneuten Fristsetzung konnte auch nicht im Hinblick auf § 72 HVwVG abgesehen werden, wonach Verwaltungsakte, die der Gefahrenabwehr dienen, auch unter Absehen von den Regelungen unter anderem des § 69 HVwVG vollstreckt werden können. Denn auch wenn man davon ausgeht, dass im Falle der Gefahrenabwehr bei Anwendung von § 69 Abs. 1 HVwVG im übrigen von der Fristsetzung nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG abgesehen werden kann, ist die Androhung der Ersatzvornahme ohne Fristsetzung in dem angefochtenen Bescheid von § 72 HVwVG nicht gedeckt. Das Absehen von den Be-stimmungen des § 69 HVwVG nach § 72 HVwVG ist nämlich eine Ermessensentscheidung (Hess.VGH, Beschluss vom 02.05.1989 - 4 TH 207/89 -, NVwZ 1990, 584). Die danach erforderliche Ermessensausübung hat der Antragsgegner aber offensichtlich nicht vorgenommen; insoweit fehlt es in dem Bescheid vom 04.08.2003 bereits gänzlich an einer Begründung. Der im Zusammenhang mit der Begründung der Anordnung des Sofort-vollzuges erfolgte Hinweis, dass die unter Ziffer 4 der Verfügung vom 29.04.2002 ge-nannte Frist aufgrund von § 36 Abs. 2 Nr. 1 HVwVG gesetzt und dadurch der Zeitpunkt bestimmt worden ist, nach dessen Ablauf der Anordnung Folge zu leisten ist, zeigt im übrigen, dass der Antragsgegner insofern von unzutreffenden Voraussetzungen ausge-gangen ist. Denn die nicht an die Bestandskraft der Verfügung, sondern an ihren Zugang geknüpfte Frist war, nachdem der Antragsteller gegen den Bescheid vom 02.04.2004 Widerspruch eingelegt hatte, bezüglich der Beseitigungsanordnung gegenstandlos. Der Antragsteller musste ihr, soweit die Beseitigung des Wohnblockhauses betroffen war und da Sofortvollzug der Beseitigungsanordnung nicht angeordnet war, wegen der aufschiebenden Wirkung des von ihm eingelegten Widerspruchs nicht mehr Folge leisten. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 1 Abs. 1 b, 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Dabei legt das Gericht als Interesse des Antragstellers die Hälfte der mit der angedrohten Ersatz-vornahme veranschlagten Kosten von 8.000,00 EURO zugrunde (vgl. Richtlinien des 3., 4. und 9. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs für die Bemessung der Streitwerte in Baurechtssachen ab 01.01.2002, dort unter Ziffer 9). Der sich daraus er-gebende Betrag von 4.000,00 EURO wird im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes, wie üblich, halbiert.