14 TG 84/96

Die zulässige Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid des Landrates vom 27. Oktober 1995 jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgelehnt, weil die darin enthaltene Zwangsgeldfestsetzung gemäß § 76 HVwVG bei summarischer Prüfung offensichtlich rechtmäßig ist. Die in Ziff. 1 des bestandskräftigen Bescheides vom 18. Juli 1995 erteilte und für sofort vollziehbar erklärte Auflage konnte gemäß § 2 Nr. 1 und 2 HVwVG vollzogen werden. Diese Auflage hat auch - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - einen eindeutigen und deshalb vollstreckungsfähigen Regelungsinhalt dahingehend, daß die Antragstellerin während der gesamten Öffnungszeiten der Diskothek durch ständige Zählung am Eingang jederzeit die genaue Anzahl der Gäste festzustellen und die Diskothek bei Erreichen der maximalen Besucherzahl so lange für weitere Gäste zu sperren hat, bis diese wieder unterschritten wird, wobei sich bei verständiger Würdigung des Regelungssatzes unter Einbeziehung der Begründung des Bescheides mit hinreichender Deutlichkeit ergibt, daß nicht nur die eintretenden, sondern auch die die Diskothek verlassenden Besucher in die Zählung einzubeziehen sind. So ist auf Seite 3 des Bescheides z. B. ausdrücklich ausgeführt, daß der Antragstellerin die Eingangskontrolle "durch Zählen der Besucher" aufzugeben war, es ihr aber auch freistehe, durch technische Einrichtungen im Eingangsbereich "die die Diskothek betretenden und verlassenden Gäste" automatisch zählen zu lassen. Der weitere Einwand der Antragstellerin, die Verpflichtung zu jederzeitigen strikten Einlaßkontrollen verstoße gegen das Übermaßverbot und sei deshalb einschränkend auszulegen, richtet sich gegen die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung in Form der Auflage in Ziff. 1 des Bescheides vom 18. Juli 1995 und kann nach dessen Bestandskraft grundsätzlich nicht mehr gegen die hier streitigen Vollstreckungsakte geltend gemacht werden; zudem war die Diskothek im Zeitpunkt der am 20./21. Oktober 1995 festgestellten Zuwiderhandlung nach Angaben des Gewerbeprüfdienstes auch "gut besucht", so daß die daraufhin erfolgte Zwangsgeldfestsetzung nicht ihrerseits als übermäßige und deshalb unverhältnismäßige Reaktion auf eine für den verfolgten Zweck völlig unerhebliche Pflichtverletzung angesehen werden kann. Das festgesetzte Zwangsgeld ist auch gemäß § 69 Abs. 3 HVwVG zusammen mit der Grundverfügung in dem am 20. Juli 1995 mit Postzustellungsurkunde zugestellten Bescheid vom 18. Juli 1995 angedroht worden. Der beschließende Senat hat demgegenüber zwar erhebliche Zweifel, ob die Voraussetzung des § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG, daß dem Pflichtigen eine zumutbare Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtung "verbunden mit der Androhung" gesetzt worden sein muß, durch die nur in der Grundverfügung in Ziff. 1 gesetzte und in der Zwangsgeldandrohung in Ziff. 2 des Bescheides nicht einmal als solche in Bezug genommene "Erledigungsfrist von zwei Wochen" (vgl. Seite 3 des Bescheides vom 18. Juli 1995) erfüllt ist. Denn die Nr. 2 dieser Vorschrift dürfte nach ihrer systematischen Stellung zwischen Nr. 1 und Nr. 3 des § 69 Abs. 1 HVwVG, nach ihrer Wortlautauslegung mit Blick auf den Wortlaut entsprechender Bestimmungen über die Zwangsmittelandrohung in den anderen Vollstreckungsgesetzen (vgl. etwa § 53 Abs. 1 Satz 3 HSOG oder § 13 Abs. 1 Satz 2 VwVG), nach Sinn und Zweck der sogenannten Erzwingungsfrist als notwendiger Inhalt des Beugemittels der Zwangsmittelandrohung und unter Berücksichtigung der durch das Übermaßverbot und das Rechtsstaatsprinzip geforderten Form- und Regelungsstrenge des Verwaltungsvollstreckungsrechts dahin zu verstehen sein, daß die Fristsetzung in der Androhung selbst zu erfolgen hat, um dem Pflichtigen in aller Klarheit und Unzweideutigkeit schriftlich und mit förmlicher Zustellung letztmalig vor Anwendung der Zwangsmittel eine befristete Chance zur freiwilligen Erfüllung einzuräumen und ihm unmißverständlich vor Augen zu führen, unter welchen Voraussetzungen er andernfalls konkret mit welchen Zwangsmitteln zu rechnen hat, um dadurch letztlich seinen Willen zu beugen. Diese Frage bedarf hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil die der streitigen Zwangsgeldfestsetzung zugrundeliegende Androhung im Bescheid vom 18. Juli 1995 bestandskräftig und wegen eines solchen Mangels jedenfalls nicht gemäß § 44 Abs. 1 HVwVfG nichtig ist. Zwar hat der 3. Senat des Hess. VGH in einem Beschluß vom 30. April 1982 - III TG 119/82 - (NVwZ 1982 S. 514 f.) die Auffassung vertreten, eine Zwangsmittelandrohung, die nicht gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG mit einer Fristsetzung verbunden wurde, sei nichtig; dem lag aber ein Fall zugrunde, in dem keinerlei Frist gesetzt wurde. Für den hier vorliegenden Fall, in dem eine Fristsetzung zwar nicht in der Zwangsmittelandrohung selbst, sondern eine Fristbestimmung in der im gleichen Bescheid enthaltenen Grundverfügung erfolgt ist, vertritt der 4. Senat des Hess. VGH dagegen in ständiger Rechtsprechung seit seinem Beschluß vom 14. Juli 1982 - IV TH 40/82 - (HessVGRspr. 1983 S. 40) die Auffassung, daß dies ausreiche, um gemäß § 69 Abs. 2 HVwVG rechtzeitig Rechtsschutz zu erlangen, und daß dadurch die Frist in Erfüllung der Voraussetzung des § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG "verbunden mit der Androhung" gesetzt worden sei (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 12. Januar 1996 - 4 TG 2986/95 -), so daß jedenfalls eine offenkundige Fehlerhaftigkeit einer solchen ohne eigene Fristsetzung erfolgten unselbständigen Zwangsmittelandrohung nicht anzunehmen ist. Da die Rechtmäßigkeit der der hier streitigen Festsetzung zugrundeliegenden bestandskräftigen Zwangsgeldandrohung auch im übrigen - etwa hinsichtlich der Auswahl des Zwangsmittels - keiner Prüfung bedarf und auch ansonsten - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - Bedenken hinsichtlich der Voraussetzungen des § 76 Abs. 1 und 2 HVwVG für die Zwangsgeldfestsetzung nicht ersichtlich sind, war die Beschwerde der Antragstellerin gegen den ihren einstweiligen Rechtsschutzantrag ablehnenden Beschluß des Verwaltungsgerichts insoweit zurückzuweisen. Der Beschluß des Verwaltungsgerichts war aber auf die Beschwerde der Antragstellerin abzuändern und ihrem uneingeschränkt auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid vom 27. Oktober 1995 gerichteten Antrag insoweit stattzugeben, als in dem Bescheid ein weiteres Zwangsgeld von 7.500,-- DM angedroht worden ist, weil diese weitere Zwangsgeldandrohung offensichtlich rechtswidrig ist. Zwar kann die Behörde neben der in § 76 Abs. 3 HVwVG eingeräumten Möglichkeit der erneuten Festsetzung eines Zwangsgeldes in gleicher Höhe ohne erneute Androhung auch ein höheres Zwangsgeld gemäß § 71 Abs. 2 2. Alt. HVwVG androhen, wenn die frühere Zwangsgeldandrohung erfolglos war, weil der Pflichtige seine Verpflichtung innerhalb der ihm in der Androhung bestimmten Frist nicht erfüllt hat (vgl. Sadler, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1992, Rdnr. 65 und 69 zu § 13; Engelhardt/App, Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 1992, Anm. 5. a) zu § 13); wobei offenbleiben kann, ob dies - wie hier - gleichzeitig mit der Festsetzung des früheren Zwangsgeldes erfolgen kann (so Sadler a. a. O. Rdnr. 71), oder ob bei einer neuen Androhung eines weiteren Zwangsgeldes die Festsetzung des zunächst angedrohten Zwangsgeldes wegen des Kumulationsverbots ausgeschlossen ist (so Engelhardt/App a. a. O.), denn jedenfalls muß auch die erneute Androhung eines weiteren Zwangsgeldes den Anforderungen des § 69 HVwVG genügen und insbesondere die in Abs. 1 Nr. 2 als wesentlichen Bestandteil der Zwangsmittelandrohung geforderte angemessene Fristsetzung enthalten; selbst nach der oben dargestellten ständigen Rechtsprechung des 4. Senats des Hess. VGH ist für die hier im Bescheid vom 27. Oktober 1995 vorliegende selbständige Zwangsmittelandrohung eine in der Grundverfügung enthaltene "Erledigungsfrist" nicht ausreichend. Da der Beschwerde nach alledem nur teilweise stattzugeben war, waren die Kosten des gesamten Verfahrens gemäß § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO beiden Parteien im Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens gemessen an den jeweiligen Zwangsgeldbeträgen aufzuerlegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 25 Abs. 2 Satz 2 und §§ 20 Abs. 3 und 13 Abs. 1 GKG, wobei der Senat in ständiger Rechtsprechung bei Eilverfahren gegen Vollstreckungsmaßnahmen die Hälfte des Betrages des angedrohten oder festgesetzten Zwangsgeldes zugrundelegt. Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar. Die Antragstellerin betreibt in E die Diskothek. In der ihr dafür erteilten Gaststättenerlaubnis vom 10. August 1992 hatte der Landrat des Landkreises L (im folgenden: Landrat) als besondere Auflage unter Ziff. 3 die maximale Besucherzahl auf 630 Personen festgelegt und eine Erklärung der Antragstellerin vom 16. Oktober 1991, wonach sie sich zur Einhaltung der zulässigen Besucherzahl verpflichtet hatte, zum Gegenstand der Erlaubnis gemacht. Mit der Begründung, Überprüfungen hätten ergeben, daß Eingangskontrollen nicht bestanden hätten und die zulässige Besucherzahl augenscheinlich überschritten worden sei, erteilte der Landrat der Antragstellerin mit Verfügung vom 18. Juli 1995 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung unter Ziff. 1 folgende Auflage: "Zur wirksamen Überwachung der Einhaltung der in Ziffer 3 der genannten Konzession festgelegten maximalen Besucherzahl von 630 Personen haben Sie binnen zwei Wochen ab Bekanntgabe dieser Verfügung die Anzahl der Besucher in der Weise zu kontrollieren, daß am Eingang der Diskothek durch Sie selbst oder durch geeignetes Personal jeder Gast, der die Diskothek betritt, gezählt wird. Ist die maximale Besucherzahl erreicht, muß die Diskothek für weitere Besucher gesperrt werden. Erst dann, wenn bei Erreichen der zugelassenen maximalen Besucherzahl Gäste die Diskothek verlassen haben und somit die maximale Besucherzahl unterschritten wird, darf der Zutritt in entsprechender Anzahl wieder gestattet werden." Für den Fall, daß die Antragstellerin dieser Auflage nicht nachkommen sollte, d. h., daß die Zählung der Gäste unterbleibe oder trotz Zählung zugelassen werde, daß die maximale Besucherzahl überschritten werde, drohte er ihr unter Ziff. 2 für jeden festgestellten Fall ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- DM an. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 31. Juli 1995 teilte die Antragstellerin mit, daß sie dieser Anordnung Folge leisten werde. Nachdem bei einer Kontrolle durch den Gewerbeprüfdienst in der Nacht vom 20. auf den 21. Oktober 1995 festgestellt worden war, daß keinerlei Eingangskontrollen in der Diskothek durchgeführt wurden, setzte der Landrat mit dem hier angefochtenen Bescheid vom 27. Oktober 1995 das angedrohte Zwangsgeld von 5.000,-- DM fest und drohte der Antragstellerin gleichzeitig für den Fall, daß sie zukünftig die Ziff. 1 seines Bescheides vom 18. Juli 1995 nicht ausführe, ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 7.500,-- DM an. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin unter dem 28. November 1995 im wesentlichen mit der Begründung Widerspruch, daß sie sich an die ihr erteilte Auflage gehalten und nur dann von einer strikten Eingangskontrolle abgesehen habe, wenn die Besucherzahl weit unterhalb der zulässigen Grenze gelegen habe; bei einer anderen Auslegung sei die erteilte Auflage auch unverhältnismäßig und damit rechtswidrig. Unter Bezugnahme auf diese Begründung hat sie am 1. Dezember 1995 beim Verwaltungsgericht Wiesbaden die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Ergänzend hat sie geltend gemacht, am 20./21. Oktober 1995 sei die zulässige Besucherzahl nicht überschritten worden, so daß die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht vorgelegen hätten. Mit Beschluß vom 12. Dezember 1995 - 5/3 G 1329/95 - hat das Verwaltungsgericht Wiesbaden den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wegen offensichtlicher Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides vom 27. Oktober 1995 zurückgewiesen. Die Zwangsgeldfestsetzung sei rechtmäßig, weil wegen der Untunlichkeit einer Ersatzvornahme zu Recht Zwangsgeld als Zwangsmittel ausgewählt worden sei und weil angesichts der Zuwiderhandlung gegen die bestandskräftige und weder unklare noch einer einschränkenden Auslegung zugängliche Verfügung vom 18. Juli 1995 auch die übrigen Vollstreckungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Auch die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes sei rechtmäßig, weil der Mißerfolg eines Zwangsgeldes - wie hier - schon eingetreten sei, wenn der Pflichtige durch die Zwangsgeldandrohung nicht zur Erfüllung seiner Verpflichtung gezwungen worden sei, denn beim Zwangsgeld gehe die eigentlich zwingende Wirkung nur von der Androhung aus, während Festsetzung und Beitreibung lediglich der Abwicklung der erfolglos beendeten Androhung dienten. Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin am 27. Dezember 1995 die vorliegende Beschwerde eingelegt und zur Begründung ergänzend vorgetragen, die in der Verfügung vom 18. Juli 1995 erteilte Auflage sei unklar und untauglich, weil mit der - offensichtlich in Verkennung der diskothekenüblichen Fluktuation - vorgeschriebenen Zählung allein der eintretenden, und nicht auch der die Diskothek wieder verlassenden Gäste die Einhaltung der maximalen Besucherzahl nicht kontrolliert werden könne. Die Antragstellerin beantragt sinngemäß, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 12. Dezember 1995 - 5/3 G 1329/95 - die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 28. November 1995 gegen den Bescheid des Landrates des Landkreises vom 27. Oktober 1995 anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, und macht zur Begründung im wesentlichen noch geltend, die Verfügung vom 18. Juli 1995 sei bestandskräftig und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; sie schreibe aber auch die Zählung der die Diskothek verlassenden Gäste vor, und es sei der Antragstellerin auch die Möglichkeit eröffnet worden, Austauschmittel anzubieten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.