9 K 1687/13

Leitsatz: 1. Ein Bestattungsinstitut stellt grundsätzlich einen nicht störenden Gewerbebetrieb dar, der (auch) in einem Industriegebiet allgemein zulässig ist.(Rn.21) 2. Typischerweise erfordert der Betrieb eines Bestattungsinstituts die kurzfristige Aufbewahrung von Leichen. Um eine Anlage für kulturelle Zwecke handelt es sich deswegen nicht.(Rn.21) Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01.07.2013 wird hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederhergestellt, hinsichtlich der Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes angeordnet. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Streitwert wird auf 2.500,-- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die vom Antragsgegner mit Bescheid vom 01.07.2013 verfügte Untersagung der Nutzung ihrer gewerblichen Räume zur Aufbewahrung von Leichen beziehungsweise als gewerblich genutzte Leichenhalle, sowie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die in demselben Bescheid angedrohte Festsetzung eines Zwangsgeldes. Die Antragstellerin betreibt auf dem Grundstück ... in ..., Flst.Nr. ..., ein Bestattungsinstitut. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans „Rotbild/Höpfinger Pfad“ in der Fassung vom 01.07.1992. Der Bebauungsplan setzt für seinen Geltungsbereich ein Industriegebiet im Sinne von § 9 BauNVO fest, wobei die Ausnahme des § 9 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO nicht Bestandteil des Bebauungsplans geworden ist. Mit Baugenehmigung vom 02.02.1995 wurde der Geschäftsführerin der Antragstellerin die Errichtung eines Ausstellungs- und Lagergebäudes auf dem vorbezeichneten Grundstück genehmigt. Auf eine anlassbezogene Anfrage der Ortspolizeibehörde teilte die Antragstellerin im Frühjahr 2013 mit, dass in den Betriebsräumen kurzfristig Leichname gelagert würden, bevor diese der Bestattung zugeführt würden. Daraufhin erklärte der Antragsgegner, dass die Nutzung der Räumlichkeiten zur Aufbahrung von Leichen nicht von der erteilten Baugenehmigung gedeckt und auch nicht genehmigungsfähig sei. Die Antragstellerin wurde aufgefordert, diese Nutzung zu unterlassen. Ihr wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Die Antragstellerin hielt dem entgegen, dass in den vorderen Räumlichkeiten Beratungsgespräche mit den Kunden geführt würden und es Gelegenheit gebe, im Sarglager und im Ausstellungsraum einen Sarg auszusuchen. Eine im Lager befindliche Kühlzelle sei unverzichtbar und diene dazu, die Leichname bei der Umbettung beziehungsweise der Vorbereitung für die Bestattung zu kühlen. Dies habe aber nichts mit einer Aufbahrung oder mit einer Leichenhalle zu tun. Die Kühlzelle sei auch deshalb erforderlich, weil es keinen - insbesondere zeitlich - unbeschränkten Zugang zur öffentlichen Leichenhalle gebe. Mit Bescheid vom 01.07.2013 untersagte der Antragsgegner die Nutzung der Räumlichkeiten zur Aufbewahrung von Leichen sowie als gewerblich genutzte Leichenhalle (Ziffer 1.), ordnete die sofortige Vollziehung an (Ziffer 2.) und drohte für den Fall, dass die Nutzungsuntersagung nicht befolgt werde, die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 1.500,-- € an (Ziffer 3.). Zur Begründung führte der Antragsgegner aus, dass die Nutzung der Räumlichkeiten als gewerbliche Leichenhalle beziehungsweise als gewerblicher Leichenraum nicht von der erteilten Baugenehmigung gedeckt sei. Es handle sich um eine Anlage für kulturelle Zwecke, die aufgrund der Festsetzungen im Bebauungsplan bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, um die Einhaltung des formellen Baurechts zu sichern und zu verhindern, dass der rechtsuntreue Bürger Nutzungsvorteile gegenüber dem rechtstreuen Bürger dadurch habe, dass er eine Nutzungsänderung ohne die erforderliche Baugenehmigung vornehme. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragstellerin fristgerecht Widerspruch und stellte den Antrag auf Wiederherstellung beziehungsweise Anordnung der aufschiebenden Wirkung zum Verwaltungsgericht Karlsruhe. Zur Begründung des Antrags führt sie aus, dass es sich bei ihren Räumlichkeiten nicht um eine Anlage für kulturelle Zwecke handle. Es seien Betriebsräume eines Bestattungsinstituts, welches als Gewerbebetrieb im Industriegebiet allgemein zulässig sei. Es bestehe auch kein Grund für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, da hieran kein öffentliches Interesse bestehe. Erforderliche Hygiene- und Gesundheitsvorschriften würden eingehalten. Die Antragstellerin beantragt - sachdienlich gefasst -, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01.07.2013 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen, hinsichtlich der Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes anzuordnen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung nimmt der Antragsgegner Bezug auf den Bescheid vom 01.07.2013. Die einschlägige Bauakte und der Bebauungsplan „Rotbild/Höpfinger Pfad“ in der Fassung vom 01.07.1992 liegen der Kammer vor. II. Der bei sachdienlicher Auslegung gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01.07.2013 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes anzuordnen, ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und begründet. Das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung (1.) und der Zwangsgeldandrohung (2.), da nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage der Bescheid vom 01.07.2013 voraussichtlich rechtswidrig ist. 1. Gemäß § 65 Satz 2 LBO kann die Baurechtsbehörde die Nutzung von Anlagen untersagen, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg kann eine endgültige Nutzungsuntersagung mit Rücksicht auf Art. 14 GG nicht alleine mit der formellen Rechtswidrigkeit der Nutzung begründet werden. Im Hinblick auf die bloße Ordnungsfunktion der Baugenehmigung widerspreche es der verfassungsmäßigen Eigentumsgarantie, die Nutzungsuntersagung allein aufgrund der formellen Rechtswidrigkeit anzuordnen (vgl. VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 22.01.1996 - 8 S 2964/95 -, VBlBW 1996, 300 m. w. N.). Nach davon abweichender Rechtsprechung erfüllt bereits das Fehlen der erforderlichen Baugenehmigung den Tatbestand des § 65 Satz 2 LBO (vgl. VG Freiburg, Urt. v. 08.11.2012 - 4 K 912/12 -, VBlBW 2013, 225 m. w. N.; Sauter, LBO, 3. Aufl., § 65, Rn. 99). Jedoch ist danach auf Ermessensseite zu prüfen, ob die untersagte Nutzung materiell genehmigungsfähig ist, denn es wäre sowohl mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als auch mit einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung unvereinbar, würde die Baurechtsbehörde eine Nutzungsuntersagung erlassen, obwohl ohne weiteres erkennbar ist, dass die Nutzung materiell rechtmäßig ist (Sauter, LBO, 3. Aufl., § 65, Rn. 101). Nach der vorzitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Freiburg soll eine Nutzungsuntersagung jedenfalls dann nicht ermessensfehlerfrei ergehen dürfen, wenn die geänderte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist. Die Frage, ob bereits die formelle Baurechtswidrigkeit der Nutzung einer Anlage den Tatbestand für den Erlass einer endgültigen Nutzungsuntersagung erfüllt, oder ob es hierfür neben der formellen Baurechtswidrigkeit auch der materiellen Baurechtswidrigkeit bedarf, kann unentschieden bleiben. Denn selbst wenn die formelle Baurechtswidrigkeit zur Erfüllung des Tatbestandes des § 65 Satz 2 LBO genügte, wäre bei erkennbarer Genehmigungsfähigkeit der Nutzung die Verfügung einer endgültigen Nutzungsuntersagung aufgrund eines Ermessensfehlers rechtwidrig. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Nutzungsuntersagung erweist sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig, da die in Rede stehende Nutzung zwar formell baurechtswidrig, jedenfalls aber materiell baurechtmäßig und damit genehmigungsfähig ist. a. Die in Rede stehende Nutzung zur kurzfristigen Aufbewahrung von Leichen erweist sich zwar als voraussichtlich formell baurechtswidrig, da sie von der erteilten Baugenehmigung nicht gedeckt ist. Diese Baugenehmigung betrifft die Errichtung eines Ausstellungs- und Lagergebäudes. In der der Baugenehmigung zugrundeliegenden Betriebsbeschreibung wird als Art der Nutzung die „Ausstellung und Lagerung von Bestattungsgegenständen“ angegeben. Die Kammer geht davon aus, dass das Lagern von Leichen durch die Baugenehmigung nicht gedeckt wird, da das Lagergebäude der Unterbringung beweglicher Sachen dienen soll, worunter Leichen nicht zu verstehen sind. Insofern besteht keine Identität zwischen der genehmigten und der ausgeübten Nutzung. Durch die Änderung der Funktion des Gebäudes stellt sich die Genehmigungsfrage neu. b. Die in Rede stehende Nutzung zur kurzfristigen Aufbewahrung von Leichen ist nach summarischer Prüfung jedoch voraussichtlich materiell genehmigungsfähig, da sie bauplanungsrechtlich zulässig ist und bauordnungsrechtliche Gesichtspunkte, die gegen die Zulässigkeit einer solchen Nutzung sprechen würden, nicht ersichtlich sind. Gemäß § 9 Abs. 1 BauNVO dienen Industriegebiete ausschließlich der Unterbringung von Gewerbebetrieben, und zwar vorwiegend solcher Betriebe, die in anderen Baugebieten unzulässig sind. Zulässig sind gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO unter anderem Gewerbebetriebe aller Art. Daraus folgt, dass letztlich jeder Gewerbebetrieb im Industriegebiet zulässig ist, also auch nicht störende oder selbst störempfindliche Anlagen (Fickert/Fieseler, BauNVO, 11. Aufl., § 9, Rn. 6). Dem Begriff „vorwiegend“ ist keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass Gewerbebetriebe, die in anderen Baugebieten zulässig wären, im Industriegebiet unzulässig sind. Der Wortlaut des § 9 Abs. 1 BauNVO lässt es zu, dass auch andere Gewerbebetriebe den Gebietscharakter mitbestimmen können, ohne allerdings das Industriegebiet vorwiegend oder überwiegend zu prägen. Im Industriegebiet sind daher nicht solche Gewerbebetriebe von vornherein ausgeschlossen, die den dort zulässigen Störgrad nicht erreichen. Insofern können im Industriegebiet auch solche Gewerbebetriebe zulässig sein, die zum Beispiel, weil sie nicht erheblich belästigend sind, auch im Gewerbegebiet zulässig sind (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, 108. Ergänzungslieferung 2013, § 9 BauNVO, Rn. 8 m. w. Nw.). Das von der Antragstellerin betriebene Bestattungsinstitut ist ein im Industriegebiet allgemein zulässiger Gewerbebetrieb. Es handelt sich um eine selbständige, nachhaltige, gewerbliche Betätigung mit Gewinnabsicht. Ein Bestattungsinstitut stellt grundsätzlich einen nicht störenden Gewerbebetrieb im Sinne der BauNVO dar, der nicht alleine aufgrund des dort stattfindenden Umgangs mit dem Tod gebietsunverträglich ist (vgl. zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bestattungsinstituts mit Trauerhalle im allgemeinen Wohngebiet Thüringer OVG, Urt. v. 20.11.2002 - 1 KO 817/01 -, ThürVBl. 2003, 277; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 03.06.1997 - 10 B 941/97 -, NWVBl. 1997, 468; zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bestattungsinstituts mit Kühlraum und Aufbahrungsraum im besonderen Wohngebiet VG Würzburg, Beschl. v. 14.08.2013 - W 5 S 13.624 - juris). Typischerweise erfordert der Betrieb eines Bestattungsinstituts die kurzfristige Aufbewahrung von Leichen. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners folgt daraus nicht, dass die Antragstellerin eine Anlage für kulturelle Zwecke im Sinne von § 9 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO betreibt. Solche Anlagen sind nur die in § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB definierten Gemeinbedarfsanlagen. Sie müssen der Allgemeinheit dienen und für einen nicht fest bestimmten, wechselnden Teil der Bevölkerung zugänglich sein. Werden solche Anlagen durch einen privaten Träger betrieben, ist die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe vorauszusetzen, hinter welcher ein etwaiges privates Gewinnstreben deutlich zurücktritt (vgl. BVerwG, Urt. v. 02.02.2012 - 4 C 14/10 -, NVwZ 2012, 825; Thüringer OVG, Urt. v. 20.11.2002 - 1 KO 817/01 -, a. a. O.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 03.06.1997 - 10 B 941/97 -, a. a. O.). Diese Voraussetzungen treffen auf die in Rede stehende Nutzung nicht zu. Es wird gerade keine öffentliche Aufgabe erfüllt, sondern die Antragstellerin betätigt sich privatwirtschaftlich auf dem Gebiet des Bestattungsgewerbes. Durch die kurzfristige Aufbewahrung von Leichen werden im Baugebiet auch keine bodenrechtlich relevanten Störungen verursacht, die mit der Zweckbestimmung des Baugebiets unverträglich wären. Der Betrieb der Antragstellerin erweist sich als gebietsverträglich, da er im Hinblick auf die im Baugebiet zulässigen Nutzungen nicht besonders störempfindlich ist. In den Räumlichkeiten der Antragstellerin befindet sich kein Abschiedsraum oder eine andere Einrichtung, die dem Gedenken der Verstorbenen dient oder den Kunden Gelegenheit gibt, von den Verstorbenen Abschied zu nehmen. Der Betrieb hat daher kein besonderes Bedürfnis nach Pietät und bedarf auch nicht eines besonderen kontemplativen Umfeldes. In den Betriebsräumen werden die Leichname zur Bestattung lediglich vorbereitet. Der eigentliche Vorgang der Bestattung findet außerhalb dieser Räumlichkeiten auf den durch die Antragstellerin angefahrenen Friedhöfen statt. Schließlich ist auch nicht erkennbar, dass im Baugebiet nicht störende Gewerbebetriebe vorherrschen und den Gebietscharakter vorwiegend oder überwiegend prägen, so dass der Gebietscharakter in Richtung eines Gewerbegebiets umzukippen drohen würde. 2. Ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen, ist diese auch bezüglich der kraft Gesetzes (§ 12 Satz 1 LVwVG) vollziehbaren Androhung der Festsetzung eines Zwangsgeldes anzuordnen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG in Verbindung mit Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004.