9 B 214/21.T

Leitsatz: In einem Anhörungsrügeverfahren nach § 152a VwGO verlangt die Darlegung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine substantiierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, mit welcher der Streitstoff entsprechend durchdrungen und aufbereitet wird. Die Anhörungsrüge des Antragstellers gegen den Beschluss des 3. Senats vom 31. März 2022 - 3 C 214/21.T - wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Rügeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Die Anhörungsrüge nach § 152a VwGO gegen den Beschluss des 3. Senats des erkennenden Gerichts vom 31.3.2022 (Az. 3 C 214/21.T, veröffentlicht u. a. in juris), mit dem der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage vom 11.1.2021 (Az. 3 C 212/21.T - nunmehr 9 C 212/21.T) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 10.12.2020 abgelehnt worden ist, bleibt ohne Erfolg. Mit dem Bescheid ist der Beigeladenen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von sechs Windenergieanlagen vom Typ Vestas V 162-5,4 MW mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 162 m und einer Nennleistung von 5,4 MW, einer Fundamenterhöhung von 3 m und damit einer Gesamthöhe von 250 m in Münchhausen in den Gemarkungen Niederasphe, Münchhausen und Wollmar erteilt worden ist. Über die am 13.4.2022 erhobene Anhörungsrüge gegen den Beschluss des 3. Senats vom 31.3.2022 entscheidet der 9. Senat des erkennenden Gerichts. Er ist aufgrund des Beschlusses des Präsidiums des Gerichts vom 5.4.2022 über den 2. Nachtrag zum Geschäftsverteilungsplan für das Geschäftsjahr 2022 unter anderem für das Immissionsschutzrecht, auch soweit Anlagen zur Nutzung von Windenergie betroffen sind (einschließlich der bis zum 5.4.2020 eingegangenen Verfahren), zuständig. Diese Zuständigkeit erfasst auch Anhörungsrügen gegen Entscheidungen eines bisher zuständig gewesenen Senats und eine etwaige Fortsetzung eines Verfahrens nach erfolgreicher Anhörungsrüge. Eine hiervon abweichende Regelung trifft weder § 152a VwGO (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 6.11.2007, Az. 8 C 17.07, Rn. 1, juris) noch der Geschäftsverteilungsplan des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs. Die Anhörungsrüge ist zulässig, jedoch unbegründet. Der 3. Senat hat mit seinem Beschluss vom 31.3.2022 ausgehend von den allein maßgeblichen Darlegungen des Antragstellers dessen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dieser hat keinen Anspruch auf Fortführung des Verfahrens nach § 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der den Anspruch auf rechtliches Gehör garantierende Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Diese Pflicht ist allerdings nicht schon verletzt, wenn eine Entscheidung nicht auf jedes Element eines sehr umfangreichen Vortrags eingeht, sondern erst, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen ergibt, dass nach der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Gerichts entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen wurde. Davon ist auszugehen, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Beteiligtenvorbringens zu einer Frage, die nach seiner eigenen Rechtsauffassung für den Prozessausgang von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 17.4.2020, Az. 1 BvR 2326/19, Rn. 11 und vom 1.2.1978, Az. 1 BvR 426/77 Rn. 16; BVerwG, Beschlüsse vom 10.2.2022, Az. 1 B 18.22, Rn. 2 und vom 12.1.2022, Az. 8 C 8.21, Rn. 2; jeweils juris). Eine Entscheidung beruht auf dem Gehörsverstoß, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anhörung zu einer für die Beteiligten günstigeren Lösung geführt hätte. Ein solches Beruhen ist unter anderem zu verneinen, wenn das Gericht einem Gehörsverstoß durch bloße Rechtsausführungen im Anhörungsrügebeschluss zum Vorbringen des Betroffenen in der Anhörungsrüge abhelfen kann (BVerfG, Beschlüsse vom 17.4.2020, a.a.O., Rn. 14 und vom 24.2.2009, Az. 1 BvR 188/09, Rn. 15, juris). Dabei sind vorliegend entsprechend dem Prüfungsmaßstab für das zu Grunde liegende Eilverfahren für die nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung die Erfolgsaussichten der Hauptsache in summarischer Prüfung zu ermitteln. Schließlich steht der Heilung der Gehörsverletzung durch ergänzende Erwägungen eine Änderung der Zusammensetzung des betroffenen Spruchkörpers durch eine zwischenzeitlich eingetretene Änderung des Geschäfteteilungsplanes nicht entgegen (BVerfG, Beschluss vom 24.2.2009, a.a.O., Rn. 16). Gemäß § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO muss die Anhörungsrügeschrift die Bezeichnung der angegriffenen Entscheidung sowie die Darlegung enthalten, dass die in Absatz 1 Satz 1 Nr. 2 dieser Norm genannten Voraussetzungen vorliegen. Danach ist sowohl darzulegen, womit das Gericht den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, als auch die Entscheidungserheblichkeit (Kausalität) dieser Verletzung (Happ in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Auflage 2022, § 152a Rn. 18). Dies verlangt eine substantiierte Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung, mit welcher der Streitstoff entsprechend durchdrungen und aufbereitet wird. Dem Darlegungserfordernis ist insbesondere nicht genügt, wenn der Rügeberechtigte nur behauptet, die in der Anhörungsrüge bezeichnete Entscheidung berücksichtige das im vorangehenden Verfahren von ihm Vorgebrachte nicht oder nur unzureichend. Die Anhörungsrüge ist nämlich kein Rechtsbehelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Sie verleiht insbesondere keinen Anspruch, dass das Gericht seine Entscheidung anhand der Einwände in der Anhörungsrügeschrift noch einmal überdenkt und, wenn es an ihr festhält, durch eine ergänzende oder vertiefende Begründung rechtfertigt (BVerwG, Beschluss vom 17.2.2020, Az. 4 A 6.19, Rn. 4, juris). Die Anhörungsrüge darf sich daher nicht auf eine wiederholende Darstellung oder Rechtfertigung des vermeintlich übergangenen Vorbringens beschränken. Es muss vielmehr anhand des angegriffenen Beschlusses herausgearbeitet werden, dass der zur Entscheidung berufene Spruchkörper das genannte Vorbringen schon nicht zur Kenntnis genommen und in seine Entscheidung einbezogen und deshalb den Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.9.2009, Az. 7 C 15.09, Rn. 2; BGH, Beschluss vom 23.8.2016, Az. VIII ZR 79/15, Rn. 4; jeweils juris). Gemessen an diesen Anforderungen hat der Antragsteller eine entscheidungserhebliche Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht hinreichend dargelegt. Der Antragsteller stellt zur Begründung seiner Anhörungsrüge unter der Überschrift „Umweltverträglichkeitsprüfung“ zum einen auf die Feststellung des 3. Senats in seinem Beschluss vom 31.3.2022 ab, dass eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls zur Feststellung der UVP-Pflicht des Vorhabens entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG durchgeführt worden und das Ergebnis gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG nachvollziehbar sei (vgl. Beschlussabdruck S. 9, zweiter Absatz am Ende). Er kritisiert hierzu, der Senat schließe aus der Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem strengen Prüfungsmaßstab des Arten- und Habitatschutzes auf die Vereinbarkeit mit dem herabgesetzten Prüfungsmaßstab des UVP-Regimes. Speziell zu dem insofern anzulegenden Prüfungsmaßstab habe er im Schriftsatz vom 8.6.2021 auf den Seiten 1 ff. Stellung genommen. Diese (zentralen) Ausführungen habe der Senat in seinem Beschluss unberücksichtigt gelassen. Aus diesen Darlegungen des Antragstellers ergibt sich nicht, dass dem angefochtenen Beschluss der Mangel einer entscheidungserheblichen Verletzung rechtlichen Gehörs anhaftet. Ein Eingehen auf den Vortrag des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 8.6.2021 auf den Seiten 1 ff. war für den 3. Senat nicht veranlasst. Denn dieser Vortrag ist sachlich nicht nachvollziehbar und daher unerheblich. Es trifft nicht zu, dass sich aus dem Inhalt der vom Antragsteller in Bezug genommenen Antragsunterlage „Umweltverträglichkeits-Vorprüfung (UVP-VP)“ des Planungsbüros X… in der Fassung der letzten Aktualisierung von Y… & A… GbR am 22.4.2020 (Ordner Genehmigungsantrag Teil 3, Nr. 20, dort insbesondere S. 21 und 25) ergebe, dass in den kritischen Zonen um den Anlagenbereich gemäß den „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten vom 15.4.2015 (im Folgenden: LAG-VSW 2015) ein Brutplatz von windkraftsensiblen Großvogelarten (Rotmilan) nachgewiesen worden sei und der Rotmilan Funktionsbeziehungen zum Anlagenumfeld (Nutzung des Offenlands als Jagdgebiet) aufweise, sodass die Auswirkungen des Vorhabens auf diese Art „durch eine CEF-Maßnahme funktional ausgeglichen“ werden müssten. Der 3. Senat hat dem angefochtenen Beschluss vielmehr zugrunde gelegt, dass sich Brutplätze des Rotmilans zumindest im maßgeblichen Zeitpunkt der Bescheiderteilung Ende 2020 nicht im Umkreis des von der LAG-VSW 2015 empfohlenen Abstands von 1.500 Metern befinden (vgl. Beschlussabdruck S. 18, zweiter Absatz am Ende). Unzutreffend ist hier auch die Annahme des Antragstellers, der angefochtene Bescheid sehe eine CEF-Maßnahme zugunsten des Rotmilans vor. Durch die Nebenbestimmungen des angefochtenen Bescheids hat der Antragsgegner lediglich zur Vermeidung der Verwirklichung des Verbotstatbestandes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zulasten des Rebhuhns und der Feldlerche die CEF-Maßnahme „C1“ festgesetzt (vgl. Nr. 12.7 der Nebenbestimmungen). Zu diesen streng geschützten Arten hat der Antragsteller in seiner Klagebegründung vom 22.3.2021 und in seinem Schriftsatz vom 8.6.2021 nichts vorgebracht. Soweit der Antragsteller seine Anhörungsrüge darauf stützt, der 3. Senat habe in dem angefochtenen Beschluss festgestellt, dass der zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Schwarzstorch in LAG-VSW 2015 empfohlene Mindestabstand von 3.000 Metern zwischen den geplanten Windenergieanlagen und den in den benachbarten Europäischen Vogelschutzgebieten Burgwald (5018-401) und Hessisches Rothaargebirge (4917-401) vorhandenen Brutplätzen dieser Art jedenfalls eingehalten werde (vgl. Beschlussabdruck ab S. 15, letzter Absatz), während er in seiner Klagebegründung (dort Seite 7 und „ausführlich zu den Einzelheiten Anlage K 1 S. 8 ff.“) ausgeführt habe, die nach LAG-VSW 2015 maßgeblichen Mindestabstände würden unterschritten und dem Antragsgegner hätten keine (weitergehenden) Untersuchungsergebnisse zum Schwarzstorch vorgelegen, genügt dies dem Darlegungsgebot des § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO ebenfalls nicht. Der Antragsteller setzt sich nicht näher mit den Feststellungen des 3. Senats zur Einhaltung des fachlich empfohlenen Mindestabstands auseinander und zeigt nicht auf, warum der Senat insoweit von sachlich unzutreffenden Annahmen ausgegangen sein soll. Er legt auch nicht nachvollziehbar dar, warum im vorliegenden Fall unter Zugrundelegung bester wissenschaftlicher Erkenntnisse weitergehende Untersuchungen zum Schwarzstorch – namentlich in Form einer Raumnutzungsanalyse – naturschutzfachlich geboten gewesen wären. Vielmehr erschöpft sich das Rügevorbringen des Antragstellers in einer schlichten Wiederholung seines Klagevorbringens und in einem pauschalen Verweis auf den Inhalt der Anlage K 1 (Schreiber Umweltplanung, „Naturschutzfachliche Bewertung der Auswirkungen des Windparks Niederasphe“, S. 8 ff.). Der beschließende Senat hat daher keinen Anlass, der vom Antragsteller geltend gemachten Unterschreitung der nach fachlichen Standards für die Erstellung einer Raumnutzungsanalyse gebotenen Erfassungszeiten bezüglich des Schwarzstorchs (und bezüglich des Rotmilans) im vorliegenden Verfahren nachzugehen. Die Anhörungsrüge des Antragstellers genügt dem Darlegungserfordernis des § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO auch hinsichtlich des geltend gemachten Kollisionsrisikos für den Rotmilan nicht. Der Antragsteller hat sich insoweit darauf beschränkt auszuführen, er habe in der Klagebegründung auf Seite 7 in Verbindung mit der Anlage K 1 (S. 10) dargelegt, dass die Erfassung zum Rotmilan nur 48 % der nach der Veröffentlichung der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten vom 24.4.2020, Beschluss Nr. 19/02, „Fachliche Empfehlungen für avifaunistische Erfassung und Bewertung bei Windenergieanlagen-Genehmigungsverfahren – Brutvögel“ (im Folgenden: LAG-VSW 2020) empfohlenen Erfassungszeit für den „Schwarzstorch“ abdecke. Damit habe sich der Senat nicht auseinandergesetzt. Das Rügevorbringen des Antragstellers erschöpft sich hier erneut in einer schlichten Wiederholung seines Klagevorbringens. Die gebotene Auseinandersetzung mit den vom 3. Senat zum Rotmilan getroffenen Feststellungen unterbleibt. Insbesondere zeigt der Antragsteller nicht auf, warum der 3. Senat in Ansehung seiner Feststellung, dass sich die noch besetzten Rotmilan-Brutplätze jedenfalls zum maßgeblichen Zeitpunkt der Bekanntgabe des streitgegenständlichen Genehmigungsbescheids in ausreichender Entfernung zu den geplanten Windenergieanlagen befunden haben (vgl. Beschlussabdruck S. 17, zweiter Absatz), weitergehende behördliche Maßnahmen zur Aufklärung des Sachverhalts hätte für erforderlich halten müssen. Hinsichtlich der im Umfeld der geplanten Windenergieanlagen vorhandenen Rast- und Schlafplätze des Rotmilans ist dem Rügevorbringen des Antragstellers nicht zu entnehmen, warum eine an den fachlichen Standards der LAG-VSW 2020 ausgerichtete Raumnutzungsanalyse geboten gewesen wäre, um eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos für diese Art in Ansehung der vom Antragsgegner verfügten Vermeidungsmaßnahmen hinreichend sicher ausschließen zu können. Die Anhörungsrüge genügt dem Darlegungserfordernis des § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO ferner nicht, soweit sie der Antragsteller darauf stützt, in dem Beschluss des 3. Senats sei sein Vortrag nicht berücksichtigt worden, dass es vorliegend an der nach § 15 Abs. 5 Halbs. 2 BNatSchG durchzuführenden Abwägung fehle. Der Senat habe nicht aus der Festlegung einer Ersatzzahlung auf die Durchführung einer - sich aus dem Bescheid nicht ergebenden - Abwägung schließen dürfen. Auch dieses Vorbringen zeigt keine entscheidungserhebliche Verletzung rechtlichen Gehörs auf. Mit seinen Ausführungen berücksichtigt der Antragsteller nicht, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die naturschutzrechtliche Abwägung im Fall ihrer Verknüpfung mit einer gesetzlich gebundenen Zulassungsentscheidung - wie hier der Erteilung einer Genehmigung nach § 6 Abs. 1 BImSchG - von den Gerichten im Wege einer „nachvollziehenden“ Abwägung uneingeschränkt zu überprüfen ist (siehe BVerwG, Urteil vom 13.12.2001, Az. 4 C 3.01, Rn. 22 und 24 sowie Urteil vom 17.1.2007, Az. 9 C 1.06, Rn. 20, jeweils juris). „Nachvollziehende Abwägung“ meint dabei einen gerichtlich uneingeschränkt überprüfbaren Vorgang der Rechtsanwendung, der eine auf den Einzelfall ausgerichtete Gewichtsbestimmung der Belange erfordert (BVerwG, Beschluss vom 26.6.2014, Az. 4 B 47.13, Rn. 7, juris). Auf dieser Grundlage hat der 3. Senat (Beschlussabdruck S. 26 Mitte) ausgeführt, dass jedenfalls der Eingriff in das Landschaftsbild - der zur Festsetzung einer Ersatzzahlung geführt hat - keinen den Ausbau der Windenergie überwiegenden Belang darstellt. Darlegungen des Antragstellers zu einer etwaigen Fehlerhaftigkeit des damit hier den Windenergieanlagen eingeräumten Vorrangs gegenüber dem Schutz des Landschaftsbildes fehlen jedoch in der Anhörungsrüge. Im Übrigen ist die vom 3. Senat vorgenommene Abwägung vom beschließenden Senat zu bestätigen. Denn gemäß § 2 S. 1 und 2 EEG 2023 (in der am 29.7.2022 in Kraft getretenen Fassung des Artikels 1 Nr. 2 des Gesetzes vom 20.7.2022, BGBl. I, S. 1237) liegen die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Nutzung erneuerbarer Energien im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit, und sollen die erneuerbaren Energien als vorrangiger Belang in die jeweils durchzuführenden Schutzgüterabwägungen eingebracht werden, bis die Stromerzeugung im Bundesgebiet nahezu treibhausneutral ist. Diese nachträgliche Änderung der Rechtslage zu Gunsten des Vorhabens ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 26.9.2019, Az. 7 C 5.18, Rn. 43 und Beschluss vom 8.11.2021, Az. 7 B 1.21, Rn 9, jeweils juris) und des beschließenden Senats (Beschluss vom 14.1.2021, Az. 9 B 2223/20, Rn. 10, juris) in der anhängigen Hauptsache zu berücksichtigen. Schließlich genügt der Antragsteller dem Darlegungserfordernis des § 152a Abs. 2 Satz 6 VwGO auch nicht, soweit er mit seiner Anhörungsrüge geltend macht, in dem Beschluss des 3. Senats sei bezüglich der Problematik des tieffrequenten Schalls und des Infraschalls nicht auf seinen Vortrag zu einem wissenschaftlichen Erkenntnisfortschritt eingegangen worden, der zu einer anderen Bewertung und einem Überwiegen des Suspensivinteresses hätte führen müssen. Der Senat habe die Schall-Problematik lediglich unter Wiedergabe von Ausführungen in seinem Beschluss vom 27.1.2022 (Az. 3 B 1209/21, Rn. 37, juris) behandelt und dabei insbesondere das in der Klagebegründung zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.3.1996 (Az. 4 C 9/95, juris) nicht berücksichtigt, wonach bei Gefahren für die Gesundheit selbst bei noch bestehenden Erkenntnisdefiziten die staatliche Schutzpflicht aktiviert sei. Eine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs wird auch hiermit nicht aufgezeigt. Der 3. Senat hat in seinem Beschluss vom 31.3.2022 die Ablehnung des Antrags des Antragstellers nicht nur mit der Verwendung eines Zitats aus seinem Beschluss vom 27.1.2022 begründet, sondern darüber hinaus selbständig tragend ausgeführt, es sei nicht dargelegt, ob sich vorliegend überhaupt Immissionsorte im kritischen Abstand befinden (Beschlussabdruck S. 29 Mitte). Mit dieser Begründung setzt sich der Antragsteller in seiner Anhörungsrüge nicht hinreichend auseinander. Vielmehr verweist er insoweit lediglich auf den in dem Genehmigungsbescheid (S. 57) wiedergegebenen Abstand zwischen der Wohnnutzung und der nächstgelegenen Windenergieanlage von ca. 1000 m und führt dann aus, es könne zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass der Senat bei Berücksichtigung des Vortrags zum Infraschall die Risiken einer Gesundheitsbeeinträchtigung als nicht hinreichend geklärt angesehen hätte, mit dem Ergebnis, dass Windenergieanlagen mit derart geringem Abstand zu Wohnnutzung ohne entsprechende Vorkehrungen bzw. Klärungen nicht genehmigt werden dürften. Warum es sich bei dem zugrundegelegten Abstand zwischen Wohnnutzung und der nächstgelegenen Windenergieanlage von ca. 1000 m im Hinblick auf Gesundheitsbeeinträchtigungen durch Infraschall um einen kritischen Abstand handeln soll, wird jedoch nicht ansatzweise dargelegt. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese im Rügeverfahren keinen Antrag gestellt und sich damit selbst keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Einer Streitwertfestsetzung für das Anhörungsrügeverfahren bedarf es nicht, da Nummer 5400 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) für den Fall der Zurückweisung einer Rüge nach § 152a VwGO eine vom Streitwert unabhängige Gebühr i.H.v. 66 € vorsieht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).