9 TG 2706/03

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 9. September 2003 (Az.: 9 G 1244/03 ) wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.750,-- € festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den im Tenor dieser Entscheidung genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt ist gemäß § 146 Abs. 1 VwGO statthaft, bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Das Vorbringen des Antragstellers in seiner Beschwerdebegründung vom 13. Oktober 2003, auf dessen Prüfung der Senat im anhängigen Beschwerdeverfahren gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt weder die Aufhebung noch die Abänderung des angegriffenen Beschlusses. Die Vorinstanz ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die angegriffene bauaufsichtliche Verfügung vom 23. Mai 2003, in welcher die Nutzung eines genehmigten Wohnhauses als "Swinger-Club" untersagt wurde, nicht aus formellen Gründen zu beanstanden ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine nach § 28 Abs. 1 HVwVfG vor Erlass des Nutzungsverbots gebotene Anhörung des Antragstellers unterblieben sein sollte, wäre der darin liegende Verfahrensfehler nachträglich geheilt worden. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG ist eine vor Erlass des Verwaltungsakts unterbliebene Anhörung unbeachtlich, wenn sie nachgeholt wird. Die Nachholung kann bis zum Abschluss eines gerichtlichen Verfahrens erfolgen (§ 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG). Es ist auch möglich, die unterbliebene Anhörung durch Stellungnahmen im gerichtlichen Eilverfahren nachzuholen. Wesentliche Voraussetzung für eine auf diese Art erfolgende Heilung ist aber, dass die Qualität der Anhörung nicht hinter derjenigen zurückbleibt, die sie im Normalfall des § 28 Abs. 1 HVwVfG hat (so bereits Hess. VGH, Beschluss vom 20. Mai 1988 - 4 TH 3354/87 -, DÖV 1988, 1023 = ESVGH 38, 243). Diese Voraussetzung hat das Verwaltungsgericht bejaht, ohne dass der Antragsteller dem in seiner Beschwerdebegründung entgegengetreten wäre. Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht auch, soweit dieses davon ausgeht, dass allein die - hier unstreitig gegebene - formelle Baurechtswidrigkeit der ausgeübten Nutzung den Erlass eines Nutzungsverbotes rechtfertigt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. beispielsweise Beschluss vom 2. April 2002 - 4 TG 575/02 -, NVwZ-RR 2002, 823, mit weiteren Nachweisen). Nach § 72 Abs. 1 Satz 2 der Hessischen Bauordnung vom 18. Juli 2002 (GVBl. I S. 274) - HBO - kann die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen, wenn u. a. bauliche Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften benutzt werden. Gemäß § 72 Abs. 2 HBO kann die Bauaufsichtsbehörde zwar verlangen, dass ein erforderliches Verfahren durchgeführt wird oder nach § 56 Abs. 3 Satz 1 HBO erforderliche Bauvorlagen eingereicht werden. § 72 Abs. 1 Satz 2 HBO beschränkt die Bauaufsichtsbehörde aber nicht darauf, dem Eigentümer aufzugeben, Bauvorlagen einzureichen, denn nur durch die Möglichkeit, formell illegale Nutzungen ohne Rücksicht auf eine etwaige materielle Illegalität zu untersagen, ist die Bauaufsicht in der Lage, das System des präventiven Bau- und Nutzungsverbots in Verbindung mit der Genehmigungspflicht zu sichern (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 2. April 2002 - 4 TG 575/02 -, a. a. O.). § 65 Abs. 1 HBO, wonach vor Zugang der Baugenehmigung oder vor Ablauf der Frist nach § 57 Abs. 2 Satz 3 HBO mit der Ausführung des Vorhabens nicht begonnen werden darf, enthält gleichzeitig ein Verbot des Bauens (oder Nutzens) ohne Baugenehmigung und verpflichtet den Bauherrn, selbst in Fällen der rechtswidrigen Versagung der Baugenehmigung, diese im Rechtsweg zu erstreiten, bevor er mit den Bauarbeiten beginnt oder die Nutzung aufnimmt. Da allein die formelle Illegalität der Nutzung des Wohnhauses als "Swinger-Club" das Nutzungsverbot rechtfertigt, bedarf es hier keiner Entscheidung, ob die neue Nutzung genehmigungsfähig ist. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der gegenüber dem Antragsteller ausgesprochenen Nutzungsuntersagung ist nicht zu beanstanden. Dies wird in der angegriffenen Verfügung u.a. damit begründet, dass der Antragsteller sich ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung über das Baurecht hinwegsetzen und sich zumindest zeitliche Vorteile gegenüber dem rechtmäßig handelnden Bürger verschaffen könnte. Dies gelte nicht zuletzt im Hinblick auf die Dauer von Verwaltungsstreitverfahren einschließlich ihrer Vorverfahren. Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, dass die Vollziehung eines Nutzungsverbots regelmäßig eilbedürftig ist, weil nur durch diese Anordnung die Wirksamkeit des mit der Baugenehmigungspflicht verbundene Nutzungsverbots gesichert werden kann. Ein Verstoß gegen die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts, die ihren Niederschlag in einem präventiven gesetzlichen Bauverbot gefunden hat, reicht für die Begründung des sofortigen Vollzugs eines Nutzungsverbots aus (vgl. dazu Hess. VGH, Beschluss vom 23. Dezember 1988 - 4 TH 4362/88 -, NVwZ 1990, 583). Inwiefern die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Nutzungsuntersagungsverfügung dadurch tangiert werden soll, dass der Antragsgegner bereits in seinem Bescheid vom 29. November 2001 ein vorsorgliches Nutzungsverbot ausgesprochen hat, aus dem er allerdings nicht mehr gegen den Antragsteller vorgehen wird, erschließt sich dem Senat aus dem Vorbringen in der Beschwerdebegründung nicht. Da die Beschwerde des Antragstellers mithin erfolglos bleibt, hat er gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 14 Abs. 1, 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).