8 B 2230/11

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Antragsgegnerin unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 15. November 2011 - 7 L 3935/11.F (3) - im Wege einstweiliger Anordnung untersagt, in ihrer Sitzung am 16. November 2011 den nach § 14 Abs. 3 Satz 6 Metropolgesetz i. V. m. § 76 Abs. 1 Satz 4 HGO notwendigen zweiten Beschluss über die Abberufung des Antragstellers als Verbandsdirektor zu fassen. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für die zweite Instanz auf 10.000,00 € festgesetzt. Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist überwiegend begründet, denn das Verwaltungsgericht hat seinen Eilantrag im Wesentlichen zu Unrecht abgelehnt. Unbegründet ist die Beschwerde lediglich insofern, als der Antragsteller auch die Absetzung des Tagesordnungspunkts „Vorzeitige Abberufung des Verbandsdirektors“ von der Tagesordnung der Sitzung der Verbandskammer am 16. November 2011 im Wege einstweiliger Anordnung hat durchsetzen wollen und dieses Begehren im Beschwerdeverfahren weiter verfolgt hat. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht ungeachtet des § 123 Abs. 5 VwGO als zulässigen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung angesehen; allerdings handelt es sich um eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO und – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts – nicht um eine Regelungsanordnung nach Satz 2 dieser Bestimmung (Hess. VGH, Beschluss vom 3. Juli 1985 – 2 TG 1145/85–, NVwZ 1985, 604 = juris Rn. 3). Dort hat der damals für Kommunalrecht zuständige 2. Senat ausgeführt: „Mit seinem Antrag ... will der Antragsteller in erster Linie verhindern, daß der nach § 49 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Sätze 4 bis 6 HKO notwendige zweite Beschluß über seine Abberufung als 1. Kreisbeigeordneter gefaßt wird. Dieses Begehren ist als Antrag auf Erlaß einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zulässig, die auch in einer kommunalverfassungsrechtlichen Organstreitigkeit - wie sie hier vorliegt - ergehen kann (Kopp, VwGO, 6. Auflage, Rdnr. 1 zu § 123; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Auflage, Rdnr. 28 m.w.N.). Der Antrag ist statthaft; denn ein nach § 123 Abs. 5 VwGO vorrangiger Antrag auf Wiederherstellung oder Feststellung des Bestehens der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 3. Juni 1985 gegen den Beschluß des Antragsgegners zu 1. vom 31. Mai 1985 nach § 80 Abs. 5 VwGO steht dem Antragsteller nicht offen. Dieser (erste) Beschluß über die vorzeitige Abberufung eines kommunalen Wahlbeamten stellt keinen Verwaltungsakt dar, der allein Gegenstand eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO sein kann. Denn die sich unmittelbar aus den Beschlüssen nach § 49 Abs. 1 und 2 HKO ergebenden beamtenrechtlichen Konsequenzen, die der Abberufung über einen "Akt kommunaler Selbstgestaltung" hinaus Verwaltungsaktqualität verleihen könnten (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1965, BVerwGE 20, 160, 162), treten gemäß § 49 Abs. 3 HKO erst mit Ablauf des Tages ein, an dem die Abberufung zum zweitenmal beschlossen wird. Gegen die erste Entschließung über die vorzeitige Abberufung nach § 49 HKO ist daher kein Widerspruch zulässig, ohne daß es darauf ankommt, ob ein solcher Beschluß als unselbständiger Teil des zweistufigen Abberufungsverfahrens einer isolierten gerichtlichen Überprüfung völlig entzogen ist. Dem steht nicht das verfassungsrechtliche Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes ( Art. 19 Abs. 4 GG) entgegen, weil der betroffene Wahlbeamte die Abberufung nach der zweiten Beschlußfassung insgesamt anfechten oder - wenn die Verweisung auf den nachträglichen Rechtsschutz eine effektive Rechtsverteidigung vereiteln würde - um vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen kann.“ Damit ist allerdings entgegen der in der Antragsschrift vom 9. November 2011 vertretenen Ansicht des Antragstellers noch nicht gesagt, dass die Abberufung kommunaler Wahlbeamter, die hier mit dem Ablauf des Tages, an dem sie zum zweiten Mal beschlossen wird, wirksam würde, nach Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs kein Verwaltungsakt, sondern ausschließlich ein nicht mit der Anfechtungsklage bzw. einem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO angreifbarer Akt kommunaler Selbstverwaltung sei. Selbst wenn der (zweite) Abwahlbeschluss Verwaltungsakt sein sollte, würde dies am einstweiligen Rechtsschutz nach Ergehen des ersten Abwahlbeschlusses nichts ändern. Denn auch dann wäre der erste Abwahlbeschluss als Verfahrenshandlung nicht selbständig angreifbar (§ 44a S. 1 VwGO), so dass auf die in der oben zitierten Entscheidung dargestellte Weise einstweiliger Rechtsschutz zu gewährleisten wäre. Der Antragsteller hat auch ein Rechtsschutzbedürfnis und einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Denn ohne den Erlass der vom Senat getroffenen Sicherungsanordnung liefe er Gefahr, mit Ablauf des Tages der zweiten Beschlussfassung der Verbandskammer über den Abwahlantrag sein Amt zu verlieren, obwohl an der Wirksamkeit des als Verfahrensschritt notwendigen ersten Abwahlbeschlusses wegen gravierender Formfehler erhebliche Zweifel bestehen. Ob er dagegen wirksamen nachträglichen Rechtsschutz erlangen könnte, ist aus seiner Sicht zweifelhaft und vorab nicht zu klären. Denn sollte, was bisher nicht entschieden ist, die endgültige Abwahl kein Verwaltungsakt sein, könnte er ihren Vollzug nicht durch Widerspruch suspendieren oder – im Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung – mittels eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO suspendieren lassen. Die gravierenden Formfehler, aus denen sich der als Anordnungsanspruch geltend gemachte Anspruch auf einstweilige Unterlassung der zweiten Abstimmung über den Abwahlantrag ergibt, sind die rechtswidrige Anwendung des § 25 Abs. 1 HGO durch den Vorsitzenden der Antragsgegnerin und sein Verstoß gegen §§ 52 Abs. 1 HGO, 13 Abs. 4 MetropolG durch den eigenmächtigen Verweis von Angehörigen der von den Abwahlanträgen betroffenen Wahlbeamten aus dem Sitzungssaal. Was § 25 Abs. 1 HGO angeht, ist schon zweifelhaft, ob diese Vorschrift auf den Verbandsdirektor und den Ersten Beigeordneten des Regionalverbands überhaupt anwendbar ist. Das Metropolgesetz verweist auf diese Bestimmung lediglich in § 12 Abs. 1 für die Vertreterinnen und Vertreter der Mitgliedskommunen, zu denen die beiden Wahlbeamten nicht zählen. Die den Regionalvorstand betreffenden Bestimmungen der §§ 14 ff. MetropolG verweisen nicht auf § 25 HGO, ebenso die Geschäftsordnung der Antragsgegnerin, nach deren § 18 der Regionalvorstand an den Sitzungen der Verbandsversammlung teilnimmt und jederzeit zu dem Gegenstand der Verhandlung gehört werden muss. Selbst wenn § 25 HGO hier anwendbar wäre, hätte er nicht so umfassend wie hier geschehen angewandt werden dürfen. Denn nach § 25 Abs. 2 HGO gilt Absatz 1 dieser Bestimmung nicht für die Stimmabgabe bei Wahlen und Abberufungen, sondern allenfalls für damit einhergehende Aussprachen (Hess. VGH, Beschluss vom 3. Juli 1985, a.a.O., juris Rn. 13). Die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 HGO unterstellt, hätte der Ausschluss des Antragstellers nur für die Aussprache zu dem ihn persönlich betreffenden Abwahlantrag erfolgen dürfen, nicht für die Wahlhandlung selbst. Deshalb hätte auch die in der Tagesordnung (Bl. 17 GA) nicht vorgesehene, in der Abschrift der Tonbandaufzeichnung der Sitzung der Antragsgegnerin vom 21. September 2011 (Bl. 18 GA) beurkundete gemeinsame Beratung der Tagesordnungspunkte 5 und 6 unterbleiben müssen. Offensichtlich rechtswidrig ist auch der teilweise Ausschluss der Öffentlichkeit durch den Verweis von Angehörigen der beiden betroffenen Wahlbeamten aus dem Sitzungssaal durch den Vorsitzenden der Antragsgegnerin gewesen. Dass für diese Personen keine individuellen Ausschlussgründe, etwa ungebührliches Verhalten (§ 25 Abs. 2 der Geschäftsordnung der Antragsgegnerin), vorlagen, liegt auf der Hand. Nach §§ 52 Abs. 1 HGO, 13 Abs. 4 MetropolG fasst die Verbandsversammlung ihre Beschlüsse in öffentlichen Sitzungen und kann nur selbst in einem geregelten Verfahren die Öffentlichkeit ausschließen, was durch § 18 ihrer Geschäftsordnung deklaratorisch bestätigt wird. Der eigenmächtige Ausschluss von Zuhörern durch den Vorsitzenden der Antragsgegnerin war somit ein Verstoß gegen wesentliche Verfahrensvorschriften. Sein Recht, sich auf diese gravierenden Verfahrensfehler des Vorsitzenden in einem gerichtlichen Verfahren zu berufen, hat der Antragsteller entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht dadurch verwirkt, dass er diese Fehler nicht sofort in der Sitzung der Antragsgegnerin vom 21. September 2011, sondern erst nach Prüfung der am 31. Oktober 2011 erhaltenen Einladung mit Tagesordnung für die Sitzung am 16. November 2011 mit einem an den Vorsitzenden der Antragsgegnerin gerichteten Schreiben beider betroffener Wahlbeamter vom 7. November 2011 unter Vorlage von Entwürfen des Antrags auf einstweilige Anordnung und einer Klageschrift gerügt hat. Gerichtlichen Rechtsschutz hat der Antragsteller erst nach Erhalt des Antwortschreibens des Vorsitzenden der Antragsgegnerin vom 9. November 2011 in Anspruch genommen. Dieser Schriftwechsel war dem Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung offenbar nicht bekannt. Selbst wenn aus § 36 BeamtStG oder aus hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums auch in persönlichen Statusangelegenheiten die vom Verwaltungsgericht unterstellten Remonstrations- und Beratungspflichten herzuleiten wären, woran der Senat durchgreifende Zweifel hat, hätte der Antragsteller diese Pflichten jedenfalls durch sein gemeinsam mit dem Ersten Beigeordneten verfasstes Schreiben an den Vorsitzenden der Antragsgegnerin vom 7. November 2011 erfüllt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 3 MetropolG, wonach hinsichtlich der Rechte und Aufgaben des Verbandsdirektors die Regelung des § 63 HGO entsprechend gilt, so dass man an eine Beanstandungspflicht durch den Verbandsdirektor sogar im Falle seiner eigenen Abberufung denken könnte. Dass eine Beanstandungspflicht für den Fall der Abwahl nicht besteht, ergibt sich aber aus der spezielleren Regelung des § 14 Abs. 3 Satz 6 MetropolG, der die Regelung des § 76 Abs. 1 bis 3 HGO in Bezug nimmt. Gemäß § 76 Abs. 1 Satz 7 HGO gilt § 63 HGO im Falle der Abberufung nicht. Damit wird auch der Regelung des § 25 HGO Rechnung getragen. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung von der Auffassung ausgegangen, § 14 Abs. 3 S. 6 MetropolG verkürze die Frist für die Abwahl mit einfacher Mehrheit von sechs Monaten (§ 76 Abs. 2 HGO) auf drei Monate (Seite 3 oben des Beschlussabdrucks). Diese Annahme ist falsch, denn nach § 14 Abs. 3 S. 6 MetropolG beginnt die sechsmonatige Frist nach § 76 Abs. 2 HGO drei Monate nach dem Beginn der Wahlperiode der Verbandskammer. Die Bestimmung hat also eine Fristverlängerung zur Folge, so dass ein Vorwurf, er habe auf Zeit gespielt, dem Antragsteller nicht gemacht werden kann. Soweit der Antragsteller mit dem Hauptantrag ferner die Anordnung der Absetzung des Tagesordnungspunkts „Vorzeitige Abberufung des Verbandsdirektors“ von der Tagesordnung der Sitzung der Verbandskammer am 16. November 2011 hat durchsetzen wollen, fehlt es wohl am Rechtsschutzinteresse, jedenfalls aber am notwendigen Anordnungsgrund. Denn der Tagesordnungspunkt ist so weit gefasst, dass er auch eine Beratung lediglich über das weitere Procedere in dieser Angelegenheit zulässt, durch die der Antragsteller nicht irreparabel in seiner Rechtsstellung betroffen wäre, so dass er dagegen keinen vorbeugenden einstweiligen Rechtsschutz erhalten kann. Ob der so gefasste Tagesordnungspunkt 8. auch die dann in der Sitzung der Antragsgegnerin am 16. November 2011 nach Presseberichten tatsächlich erfolgte Wiederholung der ersten Abstimmung über den Abwahlantrag ermöglicht hat, war vom Senat in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Auch über die in der Beschwerdeschrift gestellten Hilfsanträge war nicht zu entscheiden, weil der Antragsteller mit dem Hauptantrag im Wesentlichen obsiegt. Im Übrigen könnte der Antragsteller mit diesen Anträgen auch deshalb nicht durchdringen, weil § 80 Abs. 5 VwGO aus den bereits dargestellten Gründen hier nicht anwendbar ist. Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen, weil sie letztlich im Wesentlichen unterliegt (§§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 3 VwGO). Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und dessen dafür gegebener Begründung. Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 66 Abs. 3 S. 3, 68 Abs. 1 S. 5 GKG).