7 B 2837/09

Leitsatz: 1. Den hessischen Lehrkräften obliegt es mangels konkreter Vorgaben im Hessischen Schulgesetz und in der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses, bei der Bewertung der Leistungen eines Schülers, die keine schriftlichen Arbeiten im Sinne von § 25 SchulVerhGestVO sind, in Ausübung ihres pädagogischen Bewertungsspielraums eigenverantwortlich eine angemessene Gewichtung der erbrachten unterschiedlichen Einzelleistungen zu finden. Bei der Bewertung dieser sonstigen Leistungen ist es vom Bewertungsspielraum gedeckt, wenn die Noten für schriftlich abgefragte Hausaufgaben in Form von Vokabeltests nur mit einer Gewichtung von 10 % berücksichtigt werden. 2. Die Heranziehung von im ersten Schulhalbjahr erbrachten Leistungen für die Notenbildung im zweiten Schulhalbjahr steht mit geltendem Recht nicht in Einklang. Die Regelung im Erlass des Hessischen Kultusministeriums vom 17. April 2001 (I B 3 - 821/115 - 124 -), nach der in den Zeugnissen zum Ende eines Schuljahres die Leistungen des Schülers des gesamten Schuljahres zu Grunde zu legen sind, ist mit dem in § 74 Abs. 2 HSchG vorgegebenen Rhythmus der Leistungsbewertung nicht vereinbar und damit rechtswidrig. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 2. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird - insoweit unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung - für beide Instanzen auf jeweils 5.000,00 € festgesetzt. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt (§ 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und auch fristgerecht begründet worden (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO). Die Beschwerde erweist sich jedoch als unbegründet. Denn bei summarischer Prüfung der vom Antragsteller dargelegten Gründe, die nach dem eingeschränkten Prüfungsmaßstab des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Beschwerdeverfahren allein zu berücksichtigen sind, kann nicht festgestellt werden, dass das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu Unrecht abgelehnt hat. Der Antragsteller begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners, ihm bis zum Abschluss seines Klageverfahrens den Besuch der Jahrgangsstufe 8 im Gymnasialzweig der xxx-Schule in xxx (kooperative Gesamtschule) zu gestatten. Dieser Antrag zielt auf eine faktische Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung ab. Denn die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes von dem Antragsteller erstrebte vorläufige Regelung könnte aufgrund der zu erwartenden Dauer bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens (Az.: 5 K 2705/09.F) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Entsprechend dem Zweck des Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 Abs. 1 VwGO können Verwaltungsgerichte grundsätzlich nur vorläufige Anordnungen treffen. Sie dürfen einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang - wenn auch zeitlich befristet - eine Rechtsposition einräumen, die er nur im Klageverfahren erreichen kann. Im Hinblick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG gilt dieses grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache jedoch nicht uneingeschränkt. Es greift nicht ein, wenn die beantragte faktische Vorwegnahme schlechterdings notwendig ist, um unzumutbare Nachteile abzuwenden, die im Hauptsacheverfahren nicht mehr beseitigt werden könnten, und wenn zugleich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. Eine entsprechende gerichtliche Anordnung ergeht somit nur dann, wenn diese erhöhten Anforderungen sowohl an den Anordnungsgrund als auch an den Anordnungsanspruch erfüllt sind (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschlüsse vom 24.10.2007 - 7 TG 2131/07 - NVwZ-RR 2008, 537 und vom 05.08.2009 - 7 B 2059/09 - zit. n. juris; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 123 Rdnr. 14). Vorliegend sind die erhöhten Anforderungen jedenfalls an die Darlegung und Glaubhaftmachung des erforderlichen Anordnungsanspruchs nicht erfüllt. Nach dem Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren kann nicht angenommen werden, dass die für seine Versetzung von der Jahrgangsstufe 7 in die Jahrgangsstufe 8 gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 HSchG erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Der Antragsteller erhielt in seinem Zeugnis vom 10. Juli 2009 im Fach Spanisch (zweite Fremdsprache) die Note 5 (mangelhaft). Die mit der Beschwerde gegen diese Bewertung vorgebrachten Rügen greifen nicht durch. a) Die vom Antragsteller erhobenen Einwände gegen die von der Fachlehrerin xxx vorgenommene Bewertung seiner sonstigen Leistungen - also aller Leistungen, die keine schriftlichen Arbeiten im Sinne von § 25 der Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses vom 21. Juni 2000 in der Fassung vom 20. Juni 2008 (ABl. S.239; im Folgenden: SchulVerhGestVO) sind - im Fach Spanisch im zweiten Halbjahr lassen keinen Beurteilungsfehler erkennen. So ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die im zweiten Halbjahr geschriebenen sechs Vokabeltests, in denen der Antragsteller im Durchschnitt 10,3 Punkte erzielte, lediglich zu 10 % in die Bewertung seiner sonstigen Leistungen eingeflossen sind, während seine mündliche Beteiligung, die im Durchschnitt mit 2,1 Punkten bewertet wurde, mit einem Anteil von 90 % berücksichtigt wurde (durchschnittliche Gesamtbewertung aller sonstigen Einzelleistungen damit 2,9 Punkte). Dabei geht der Senat zu Gunsten des Antragstellers davon aus, dass es sich bei den fraglichen Vokabeltests nicht um schriftliche Übungsarbeiten im Sinne des § 25 Abs. 2 Satz 1 c) SchulVerhGestVO handelt (welche nicht Grundlage der Leistungsbeurteilung sind), sondern um schriftlich abgefragte Hausaufgaben im Sinne des § 28 Abs. 3 Satz 2 SchulVerhGestVO, die nach § 28 Abs. 1 Satz 3 SchulVerhGestVO bei der Leistungsbeurteilung angemessen zu berücksichtigen sind. Weder die Regelungen in § 73 Abs. 2 HSchG noch die auf der Grundlage des § 73 Abs. 6 HSchG ergangenen Vorschriften der §§ 19 ff. SchulVerhGestVO enthalten für die Lehrkräfte verbindliche Vorgaben, in welchem Verhältnis die unterschiedlichen Einzelleistungen der Schüler wie mündliche Mitarbeit, Referate, Gruppenarbeiten und Hausaufgaben (einschließlich der schriftlich abgefragten, beispielsweise in Form von Vokabeltests) für die Bewertung der sonstigen Leistungen maßgeblich sein sollen. Nach §§ 93 Abs. 3 und 73 Abs. 6 HSchG i. V. m. § 19 SchulVerhGestVO sind Leistungsfeststellungen und Beurteilungen pädagogische Bewertungen, die vom Gericht nur darauf überprüft werden können, ob gegen wesentliche Verfahrens- oder Rechtsvorschriften verstoßen wurde, ob von unrichtigen Voraussetzungen oder sachfremden Erwägungen ausgegangen wurde oder ob gegen allgemein anerkannte pädagogische Grundsätze oder Bewertungsmaßstäbe oder den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Schülerinnen oder Schüler verstoßen wurde. Damit ist es den Lehrkräften grundsätzlich freigestellt, auf welche Art und Weise sie die mündliche Leistung eines Schülers ermitteln (Hess. VGH, Beschluss vom 05.02.1993 - 7 TG 2479/92 - NVwZ-RR 1993, 386). Somit obliegt ihnen auch, bei der Bewertung der sonstigen Leistungen eines Schülers in Ausübung ihres pädagogischen Bewertungsspielraums eigenverantwortlich eine angemessen Gewichtung der erbrachten unterschiedlichen Einzelleistungen zu finden. Mit diesen Grundsätzen steht in Einklang, dass die Fachlehrerin xxx bei der Gesamtbewertung der sonstigen Leistungen des Antragstellers im zweiten Halbjahr, die nach § 25 Abs. 3 Satz 1 SchulVerhGestVO ebenso wie die schriftlichen Arbeiten die Hälfte der Grundlagen der Leistungsbeurteilung im Fach Spanisch ausmachen, fast ausschließlich auf seine mündliche Mitarbeit abgestellt und andere Leistungen nur in geringem Umfang mitberücksichtigt hat. Hinsichtlich der geringen Gewichtung der Noten der schriftlich abgefragten Hausaufgaben in Form von Vokabeltests mit einem Anteil von 10 % ist dies insbesondere deshalb grundsätzlich vom Bewertungsspielraum gedeckt, weil Vokabelkenntnisse zugleich auch Gegenstand der schriftlichen Klassenarbeiten sind. Die Fachlehrerin hat entgegen der Auffassung des Antragstellers ferner seine mündlichen Einzelleistungen hinreichend dokumentiert. Sie hat nämlich für jede Unterrichtswoche eine Bewertung der mündlichen Mitarbeit schriftlich festgehalten. Der Antragsteller hat in der Beschwerde keine Tatsachen vorgetragen, die diese Bewertungen zweifelhaft erscheinen lassen. Im Hinblick hierauf waren zusätzliche Erläuterungen durch Frau xxx nicht erforderlich. b) Die Behauptung des Antragstellers, in die Note für das Fach Spanisch im Zeugnis vom 10. Juli 2009 seien seine besseren Leistungen aus dem ersten Schulhalbjahr rechtsfehlerhaft nicht einbezogen worden, trifft nicht zu. Für die Frage, ob überhaupt und ggf. in welchem Maß die Leistungen eines Schülers aus dem ersten Schulhalbjahr bei der Ermittlung der Zeugnisnote am Ende des Schuljahres zu berücksichtigen sind, enthalten weder der die Bewertung der Leistungen normierende § 73 HSchG noch die Verordnung zur Gestaltung des Schulverhältnisses eine ausdrückliche Vorgabe. Der beschließende Senat vertritt allerdings in ständiger Rechtsprechung (Beschlüsse vom 06.09.1991 - 7 TG 1931/91 -, vom 23.02.1993 - 7 TG 2323/92 -, vom 05.10.1993 - 7 TG 2153/93 - und vom 06.01.1995 - 7 TG 2906/94 -) die Auffassung, dass die Heranziehung von im ersten Schulhalbjahr erbrachten Leistungen für die Notenbildung im zweiten Schulhalbjahr mit geltendem Recht nicht in Einklang steht. Indem nämlich der Gesetzgeber durch § 74 Abs. 2 HSchG, wonach ein Zeugnis am Ende eines jeden Schulhalbjahres erteilt wird, den Rhythmus der Leistungsbewertung festgelegt hat, hat er gleichzeitig bestimmt, dass nur die Leistungen des betreffenden Schulhalbjahres bei der Bildung der einzelnen Zeugnisnoten herangezogen werden dürfen. Diese Auslegung wird durch § 30 Abs. 1 Satz 1 SchulVerhGestVO bestätigt, wonach Zeugnisse Urkunden sind, die Beurteilungen für einen Unterrichtsabschnitt, nämlich für das betreffende Schulhalbjahr, enthalten. § 10 Abs. 3 Satz 2 SchulVerhGestVO steht dem nicht entgegen, denn diese Bestimmung besagt lediglich, dass die Leistungen und Entwicklungen der Schülerin oder des Schülers während des gesamten Schuljahres Grundlage der Versetzungsentscheidung sind, nicht hingegen der am Ende des zweiten Schulhalbjahres von den Fachlehrern zu erteilenden Fachnoten. Aus dem Erlass des Hessischen Kultusministeriums vom 17. April 2001 - I B 3 - 821/115 - 124 - ergibt sich zwar, dass in den Zeugnissen, die zum Ende eines Schuljahres erteilt werden, die Leistungen der Schülerin oder des Schülers des gesamten Schuljahres zu Grunde zu legen sind und die erteilte Note den Leistungsstand widerspiegeln muss, der am Ende des Schuljahres erreicht wurde. Dieser Erlass widerspricht indes dem in § 74 Abs. 2 HSchG vorgegebenen Rhythmus der Leistungsbewertung und erweist sich damit als rechtswidrig. Der Erlass ist deshalb von den Lehrern bei der Notenbildung am Ende eines Schulhalbjahres nicht zu Grunde zu legen. Im Übrigen wäre selbst dann, wenn gleichwohl im vorliegenden Fall zu Gunsten des Antragstellers von der Erlassregelung ausgegangen würde, hieraus für die Frage der Gewichtung der Leistungen aus den beiden Schulhalbjahren bei der Ermittlung der Zeugnisnote am Ende des Schuljahres zu entnehmen, dass jedenfalls den Leistungen aus dem zweiten Schulhalbjahr ein größeres Gewicht zukommen müsste als den Leistungen aus dem ersten Schulhalbjahr. Denn nur dann könnte der am Ende des Schuljahres erreichte Leistungsstand hinreichend in der Zeugnisnote seinen Niederschlag finden. Mangels konkreter gesetzlicher Vorgaben würde es auch hier der Fachlehrerin obliegen, im Rahmen des ihr zustehenden pädagogischen Bewertungsspielraums eine angemessene Gewichtung der Leistungen aus dem ersten und aus dem zweiten Schulhalbjahr zu finden. Diese Anforderungen aus dem Erlass hat die Fachlehrerin xxx beachtet. Nach ihrer Stellungnahme vom 19. August 2009 hat sie bei der Vergabe der Zeugnisnote 5 (mangelhaft) die Leistungen des Antragstellers aus dem gesamten Schuljahr berücksichtigt, dabei allerdings den Schwerpunkt auf die - negative - Leistungsentwicklung im zweiten Halbjahr gelegt. Bei Durchsicht der von der Fachlehrerin zusammengestellten Einzelleistungen des Antragstellers aus dem gesamten Schuljahr erscheint die von ihr vorgenommene Gewichtung rechtlich nicht zweifelhaft. Der Leistungsstand des Antragstellers im Fach Spanisch am Ende der Jahrgangsstufe 7 würde selbst dann nur knapp den Bereich der Note 4 (ausreichend) erreichen, wenn die besseren Einzelleistungen aus dem ersten Halbjahr (schriftliche Leistungen im Durchschnitt 6 Punkte, sonstige Leistungen im Durchschnitt 3,8 Punkte) entsprechend seiner im Schreiben vom 24. Juni 2009 geäußerten Vorstellung mit 40 % und die schlechteren Leistungen im zweiten Halbjahr (schriftliche Leistungen im Durchschnitt 4,5 Punkte und sonstige Leistungen im Durchschnitt 2,9 Punkte) mit 60 % in eine rein rechnerische Ermittlung der Zeugnisnote eingeflossen wären. Dann ergäbe sich bei einer rein arithmetischen Betrachtungsweise zwar eine durchschnittliche Bewertung aller Leistungen mit 4,18 Punkten. Ein so rein rechnerisch ermitteltes Ergebnis kann aber nur Grundlage der gebotenen Gesamtbewertung sein, diese jedoch nicht ersetzen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 10.10.1991 - 9 S 2336/91 - NVwZ-RR 1992, 189). Abgesehen davon, dass die Fachlehrerin xxx die Leistungen des Antragstellers aus dem ersten Halbjahr möglicherweise mit einem geringeren Anteil in Ansatz gebracht hat, hat sie ohne Bewertungsfehler die rechnerisch bestenfalls mit knapp ausreichend zu bewertende Gesamtleistung im Hinblick auf die für das gesamte Schuljahr festzustellende abfallende Leistungstendenz am Ende des Schuljahres als nicht mehr ausreichend erachtet. Dies rechtfertigt die vergebene Zeugnisnote 5 (mangelhaft). c) Soweit der Antragsteller rügt, die Fachlehrerin habe seinem Leistungsversagen nicht durch geeignete Fördermaßnahmen entgegengewirkt, führt auch dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. Gleiches gilt für den Vorwurf, seine Mutter sei nicht rechtzeitig über eine drohende Nichtversetzung informiert worden. Dem Antragsteller war durch die Bewertung seiner Einzelleistungen schon zu Beginn des zweiten Halbjahres hinreichend deutlich gemacht worden, dass er seine Leistungen im Fach Spanisch verbessern muss, um auch im Zeugnis am Ende der Jahrgangsstufe 7 erneut die Note 4 (ausreichend) erreichen zu können. Des Weiteren wurde nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Antragsgegners die Mutter des Antragstellers gemäß § 72 Abs. 3 HSchG und § 16 Abs. 1 SchulVerhGestVO durch ein Gespräch im März 2009 über den Leistungsstand des Antragstellers informiert. Damit lag es im eigenen Verantwortungsbereich des Antragstellers, durch Intensivierung seiner Bemühungen zu Hause und im Unterricht seine Leistungen im Fach Spanisch zu verbessern. Konkrete Fördermaßnahmen der Schule - wie etwa die Erstellung eines individueller Förderplans - sind für die betroffenen Schülerinnen und Schüler gemäß § 10 Abs. 4 SchulVerhGestVO erst im Fall der Nichtversetzung vorgesehen. Im Übrigen muss die Lehrerin bzw. der Lehrer bei der Notenbildung den tatsächlichen Leistungsstand und das tatsächliche Leistungsvermögen des Schülers zu Grunde legen. Dies gilt auch für den Fall, dass schulrechtlich vorgesehene Informations- oder Fördermaßnahmen zuvor unterblieben sind. Entsprechende Pflichtverletzungen der Schule können allenfalls staatshaftungsrechtlich relevant werden. Sie sind hingegen - schon im Interesse des Schülers - nicht durch die Unterstellung einer fiktiven Versetzungseignung zu kompensieren (Hess. VGH, Beschluss vom 08.11.2007 - 7 TG 2262/07 -). d) Schließlich ist für das vorliegende Verfahren rechtlich ohne Bedeutung, ob in der vom Antragsteller angeführten pädagogischen Studie festgestellt worden ist, dass Nichtversetzungen von Schülern für deren weitere Leistungsentwicklung nicht sinnvoll sind. Die Versetzungskonferenz hatte sich unabhängig vom Ergebnis solcher Studien allein an den gesetzlichen Anforderungen des § 75 Abs. 1 HSchG und den Bestimmungen in §§ 10 ff. SchulVerhGestVO zu orientieren und über die Versetzung des Antragstellers nach diesen Vorgaben zu entscheiden. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Die vom Verwaltungsgericht für das erstinstanzliche Verfahren getroffene Festsetzung des Streitwertes wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen abgeändert (zur Befugnis des Rechtsmittelgerichts zur Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung: vgl. Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GVG JVEG, 2007, § 63 GKG Rdnr. 10). Für das Eilrechtsgesuch ist ein Streitwert in Höhe von 5.000,00 € in Ansatz zu bringen. Wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache kommt nach Auffassung des Beschwerdegerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein Abzug in Betracht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).